Com linguagem didática e objetiva, o livroé um manual inovador. Apresenta uma visão diferenciada que alia a acessibilidade para iniciantes à teoria apta para os mais avançados.

José Reinaldo de Lima Lopes aborda a filosofia do direito e seus principais temas, bem como explica a diferença entre filosofia e ciência e entre filosofia do direito e outras matérias jurídicas. Além disso, percorre os temas mais relevantes da disciplina relacionados a sua natureza, como as teorias da interpretação e suas diferenças em relação às teorias do conhecimento em geral, sem deixar de lado o campo da ação humana. Por fim, discute as relações necessárias entre o direito e a ideia de justiça, afirmando e justificando a necessidade lógica de associar os dois temas.

Dimensão Prática do Direito

Ora, do ponto de vista dos juristas, o direito existe para indicar e permitir soluções concretas a casos jurídicos. Como expressava a filosofia clássica da ação, é bem possível pensar universalmente, mas só é possível agir singularmente. Não há várias soluções possíveis, do ponto de vista do agente, mas uma só: a melhor para aquele caso, a que ele escolhe. Isso não é tematizado dessa forma por uma teoria que põe em suspenso a razão de ser (prática) de um sistema jurídico. Por essa teoria, a decisão propriamente dita parece lançada ao mar de sargaços da irracionalidade individual, do apetite, do capricho, ou da racionalização pura e simples (racionalização como esforço consciente de justificar atitudes tomadas em resposta a impulsos passionais, sejam eles psicológicos, sejam eles ideológicos).

Quadro 28

Primeiro pensar (ter pensamentos) e depois falar (expressar o que pensamos)? “Se alguém então perguntasse: ‘Você tem os pensamentos antes de ter as expressões?’ que deveríamos responder? E que deveríamos responder à questão: ‘De que consistiria o pensamento, tal como existia antes da expressão?’” (Wittgenstein, IF, § 335). Com esse paradoxo Wittgenstein quer mostrar que a língua não existe apenas para expressar (exteriorizar) um processo psicológico interno, o “pensamento”. Não: o pensamento é linguístico. “Pensar não é nenhum processo incorpóreo que empresta vida e sentido ao ato de falar, e que pudéssemos separar do falar” (IF, § 339). A língua, portanto, não é veículo de transmissão de pensamento de uma pessoa para outra, mas condição do próprio pensamento. E como a língua é um artefato social, também o pensamento o é.

Para resumir, pode-se dizer que as teorias do direito como norma pretendem-se descritivas e incorporam as seguintes características:

Concebem a linguagem como um veículo de pensamento, como instrumento de comunicação de pensamentos de alguém para outrem³⁰. Essa ideia considera o modelo de comunicação a partir de uma noção atomista e solipsista dos seres humanos (cada um é um e pela comunicação passam seus pensamentos individuais de uns para os outros)³¹.
Concebem as normas como formas de comunicação hierárquica: um manda, outro obedece. Quem manda comunica sua vontade, quem obedece recebe e entende a ordem do outro.
Concebem o soberano como alguém (real ou fictício, criado “ideologicamente”, “mentirosamente”, “enganadoramente”) que manda e comanda; concebem quem obedece como alguém que aniquila sua vontade diante da vontade alheia (por temor, por ignorância, ou por qualquer motivo pessoal).
Concebem a ação humana como uma espécie de movimento psicobiológico: não se trata de simples movimento fisiológico, mas de movimento iniciado por causas externas ao sujeito (o ambiente físico, social, familiar, seu passado etc.); o sujeito não é primariamente um agente, mas um reagente.
Concebem a racionalidade de quem segue as regras como se fosse uma racionalidade meramente prudencial: seguir regras é escapar de punições ou sanções. A regra não orienta positivamente o sujeito. Orienta-o negativamente. As regras funcionam como obstáculos dos quais deve escapar, pois são ordens que impõem sanções.

No fundo, essa espécie de teoria não se indaga pelo “o que é seguir uma regra” de forma autônoma. O comportamento de quem segue uma regra é percebido, para os cultores da teoria da norma, como o comportamento de alguém que reage a um castigo: trata-se de uma abordagem de caráter comportamentalista (behaviorista). Ora, o comportamento de seguir uma regra é mais fundamental do que o de obedecer a alguém. Regras lógicas, regras gramaticais e regras matemáticas são exemplos de regras que se seguem, sem que seja por razões instrumentais ou por medo. O seguir regras é distintivo da espécie humana, uma vez que regras podem ser expressas em linguagem. Nossa forma de “seguir regras” não se confunde com os simples hábitos, as regularidades naturais, as tradições irrefletidas, o adestramento puro e simples.

A despeito disso, a teoria da norma continua a ser um modelo muito comum. Mesmo quando seu autor procura distanciar-se dela, é corriqueiro que seus comentadores o divulguem ainda sob uma perspectiva de teoria da norma. Veja-se o caso relativamente recente de um teórico grandemente popularizado no Brasil como é Robert Alexy, o qual várias vezes dá a entender que sua teoria é da lógica dos juristas, ou mais própria e expressamente da razão prática: “A argumentação jurídica é concebida como uma atividade linguística. (…) O discurso jurídico é um caso especial do discurso prático em geral” (Alexy, 1989, p. 34).

Ou ainda:

Isto [que a argumentação jurídica é um caso especial do discurso prático] se fundamentava: (1) em que as discussões jurídicas referem-se a questões práticas, isto é, a questões sobre o que há de ser feito ou omitido, ou sobre o que pode ser feito ou omitido e (2) estas questões são discutidas do ponto de vista de uma pretensão de correção. Trata-se de um caso especial porque a discussão jurídica (3) tem lugar sob condições de limitação do tipo mencionado (Alexy, 1989, p. 206-207).

No entanto, a espécie de debate que sua divulgação gera no Brasil é frequentemente sobre a teoria das normas: a pergunta pela ontologia das normas passa a envergar a roupagem das perguntas sobre a ontologia dos princípios (uma espécie de norma) e das regras (outra espécie). Tudo pode ainda girar em torno da teoria das normas, ou mais propriamente em torno da ontologia das normas, como se princípios ou regras fossem coisas cuja natureza se pudesse distinguir e, uma vez distinguidos, pudessem ser ensinados como objetos distintos. O resultado disso é que se passa a concentrar atenção nas normas outra vez. Os alunos passam a ter a impressão de que o importante é saber distinguir uma regra de um princípio, e que uma vez feita a distinção todo o arsenal conceitual da lógica das normas torna-se mais fácil de ser aplicado³².

Por diversas razões, algumas propriamente teóricas – ou seja, relativas às deficiências explicativas de uma teoria das normas – e outras práticas – ou seja, relativas às circunstâncias em que as autoridades democráticas surgem e decidem –, a teoria das normas como teoria geral do direito vem sendo posta em dúvida e substituída por outras teorias gerais, que vou chamar de forma bastante genérica de teorias da decisão. Não se trata, claro, de teorias decisionistas, que são muito mais próximas às teorias da norma como ordem do que das teorias do direito de que tratarei a seguir.

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NOTAS

30 Para Charles Taylor, Hobbes e Locke representam exemplarmente essa concepção de linguagem. Cf. Charles Taylor, “Introduction,” em Human agency and language (Cambridge: Cambridge University Press, 1993).

31 Justamente esta visão da linguagem foi criticada por Wittgenstein. Em IF, § 304, ele nos convoca a “[rompermos] radicalmente com a ideia de que a linguagem funciona sempre de um modo, serve sempre ao mesmo objetivo: transmitir pensamentos”.

32 Sobre os problemas no ensino do direito ver José Reinaldo de Lima Lopes, “Regla y compás: metodología para un trabajo jurídico sensato”, em Observar la ley: ensayos sobre la metodología de la investigación jurídica (Madrid: Trotta, 2006), p. 41-67; e sobre regras, ver José Reinaldo de Lima Lopes, “Juízo jurídico e a falsa solução dos princípios e das regras”, Revista de Informação Legislativa do Senado Federal 40, n. 160 (2003), p. 49-64.

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