Por que a compensação não pode ser matéria de defesa?

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Imagine, leitora, que o cidadão, tendo pago tributo de forma indevida, procede à compensação do crédito decorrente desse pagamento, com débito que eventualmente possua junto à mesma Fazenda Pública. O encontro de contas não é aceito pelo Fisco, e se instaura contencioso administrativo, no qual se conclui pela impossibilidade da compensação. O contribuinte é, na sequência, executado.

Suponha, ainda, que a resistência do Fisco à compensação seja ilegal (o que não é impossível de ocorrer). Poderá o contribuinte, depois de garantir o juízo, opor embargos, afirmando que o crédito executado é indevido, porquanto decorre da ilegítima recusa, na via administrativa, de uma compensação que lhe faria jus efetuar?

Compensação e a Lei de Execuções Fiscais

A respeito do tema, o art. 16, §3.º da Lei 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais) dispõe:

§ 3º – Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.

Quanto às exceções, a regra apenas estabelece em que veículo devem ser processadas, sem restringir o direito de as arguir. No que tange à reconvenção, não se proíbe a propositura de ação própria, na qual pode ser deduzida a pretensão cabível contra o Fisco: apenas se veda que isso seja feito nos embargos, ação destinada, de modo específico, a questionar a procedência da execução, e nada mais. Mas e a compensação? Qual seria o motivo da restrição, se ela for o motivo pelo qual se alega improceder a pretensão executiva?

A restrição ao uso de argumentos fundados na compensação poderia ser vista na mesma ordem de ideias daquela alusiva à reconvenção. Se o executado entende possuir crédito junto à Fazenda, o qual em momento algum foi suscitado ou invocado, os embargos não seriam o ambiente para levantar a questão, pleiteando que o Judiciário reconhecesse a existência desse crédito. Daí a vedação, a fortiori, a que se debata a possibilidade de sua compensação com o débito subjacente à execução. Mas a situação é completamente diferente quando o débito é constituído, na via administrativa, por um lançamento que tem por razão de ser, por premissa, a rejeição de um encontro de contas previamente submetido ao crivo da autoridade administrativa. Se a rejeição à compensação tiver sido ilegal, e, por isso, ilegal for a cobrança do crédito que deveria ter sido extinto pelo encontro de contas, não pode o contribuinte arguir isso em sede de embargos? Por quê?

Porque a lei proíbe, diria a leitora mais legalista. Mas, seria o caso de objetar: a lei pode proibir o que quiser? Pode simplesmente vetar que certas matérias de defesa sejam utilizadas, sem que existam razões legítimas para tanto? Parece que não, sob pena de violação à própria ideia de ampla defesa, e de inafastabilidade do controle jurisdicional. Se o ato que rejeita administrativamente uma compensação, e dá início à cobrança da dívida que seria assim extinta, é ilegal, por que não pode o Judiciário sequer se pronunciar sobre isso? Por que poderia o Fisco exigir o que tem para receber, sem que o juiz sequer possa conhecer do argumento de que essa exigência é ilegal por decorrer da indevida recusa de uma compensação?

Entendimento do STJ

O Superior Tribunal de Justiça já entendeu de maneira mais branda o referido dispositivo legal, tendo-o como inaplicável às hipóteses nas quais o crédito executado decorre da prévia e indevida recusa de uma compensação na via administrativa:

(…) 1. A compensação tributária adquire a natureza de direito subjetivo do contribuinte (oponível em sede de embargos à execução fiscal), em havendo a concomitância de três elementos essenciais: (i) a existência de crédito tributário, como produto do ato administrativo do lançamento ou do ato-norma do contribuinte que constitui o crédito tributário; (ii) a existência de débito do fisco, como resultado: (a) de ato administrativo de invalidação do lançamento tributário, (b) de decisão administrativa, (c) de decisão judicial, ou (d) de ato do próprio administrado, quando autorizado em lei, cabendo à Administração Tributária a fiscalização e ulterior homologação do débito do fisco apurado pelo contribuinte; e (iii) a existência de lei específica, editada pelo ente competente, que autorize a compensação, ex vi do artigo 170, do CTN.

2. Deveras, o § 3º, do artigo 16, da Lei 6.830/80, proscreve, de modo expresso, a alegação do direito de compensação do contribuinte em sede de embargos do executado.

(…)

4. A alegação da extinção da execução fiscal ou da necessidade de dedução de valores pela compensação total ou parcial, respectivamente, impõe que esta já tenha sido efetuada à época do ajuizamento do executivo fiscal, atingindo a liquidez e a certeza do título executivo, o que se dessume da interpretação conjunta dos artigos 170, do CTN, e 16, § 3º, da LEF, sendo certo que, ainda que se trate de execução fundada em título judicial, os embargos do devedor podem versar sobre causa extintiva da obrigação (artigo 714, VI, do CPC).

(…)

6. Conseqüentemente, a compensação efetuada pelo contribuinte, antes do ajuizamento do feito executivo, pode figurar como fundamento de defesa dos embargos à execução fiscal, a fim de ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA, máxime quando, à época da compensação, restaram atendidos os requisitos da existência de crédito tributário compensável, da configuração do indébito tributário, e da existência de lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário.

(…)

10. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1008343/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)

Nada está dito, no acórdão, sobre a necessidade de a compensação prévia já ter sido expressamente aceita pelo Fisco. Até porque, se ela tivesse sido aceita, dificilmente se estaria diante de uma execução exigindo a quantia extinta por compensação já homologada.

Entretanto, em momento mais recente, terminou por prevalecer compreensão mais fiscalista e, com todo o respeito, inaceitável, que praticamente inviabiliza qualquer objeção fundada na invalidade do crédito que nasceu da ilegal recusa de uma compensação. Essa orientação limita a possibilidade de se invocar a compensação àquelas hipóteses em que ela já tiver sido aceita na via administrativa, e por erro, apesar disso, tiver sido proposta a execução do débito por ela previamente extinto, tornando, em nossa ótica, o art. 16, § 3.º da LEF inconstitucional. Está assim livre o caminho para o Fisco exigir o que entende ser-lhe devido, sem que o Judiciário possa sequer apreciar a questão de saber se é legítimo indeferimento da compensação que subjaz a cobrança:

(…)

1. Na origem, trata-se de Embargos à Execução Fiscal nos quais se alegou que o débito objeto da execução se encontra extinto pelo pagamento, porquanto foi objeto de compensação com crédito válido decorrente de pagamento em duplicidade, a qual, todavia, não foi homologada pela autoridade administrativa ao argumento de que o crédito da contribuinte foi utilizado para quitação de outros débitos, não restando disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP.

(…)

3. A Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.008.343/SP, sob a sistemática repetitiva do art. 543-C do CPC/1973, consolidou entendimento de que a existência de compensação pretérita e reconhecida pelo Fisco, ou mesmo judicialmente, pode ser arguida como matéria de defesa em sede de Embargos à Execução Fiscal. No voto condutor do julgado, de relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, registrou-se que a compensação efetuada pelo contribuinte, antes do ajuizamento do feito executivo, pode figurar como fundamento de defesa dos embargos à execução fiscal, a fim de ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA, máxime quando, à época da compensação, restaram atendidos os requisitos da existência de crédito tributário compensável, da configuração do indébito tributário, e da existência de lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário.

4. A extinção do débito ou a dedução de valores pela compensação total ou parcial impõe, contudo, que esse acerto de contas já tenha sido postulado e homologado à época do ajuizamento do executivo fiscal, atingindo, assim, a liquidez e a certeza do título executivo, conforme se dessume da interpretação conjunta dos arts. 3º e 16 da LEF e 204 do CTN.

5. Logo, se a compensação apresentada pelo contribuinte não foi convalidada, resultando na inscrição em dívida ativa de valores não compensáveis, aferir o mérito dessa decisão administrativa, com vistas a convalidar o procedimento compensatório efetuado pelo contribuinte e administrativamente glosado pelo Fisco, significa, na prática, realizar a própria compensação em sede de Embargos à Execução, o que encontra óbice intransponível no referido § 3º do art. 16 da da Lei 6.830/1980.

6. Destaca-se que essa orientação mais restritiva, favorável à Fazenda Pública, prevalece em ambas as Turmas de Direito Público, havendo reiterados julgados no sentido de que somente seria possível a alegação, em Embargos à Execução Fiscal, de compensação tributária, caso esta já tenha sido reconhecida administrativa ou judicialmente antes do ajuizamento do feito executivo, sendo vedada a utilização da ação de embargos como verdadeira impugnação ao ato administrativo que indeferiu o procedimento compensatório (AgInt no REsp 1.884.188/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/4/2021, DJe 15/4/2021; AgInt no AREsp 1.670.993/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/2/2021, DJe 1º/3/2021; AgInt no AREsp 1.054.229/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/8/2020, DJe 3/9/2020; AgRg no Ag 1.352.136/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 2/2/2012).

7. Gize-se que o entendimento aqui adotado não está a afastar da análise do Poder Judiciário o ato administrativo que indeferiu a compensação pleiteada pelo contribuinte à vista de erro de códigos de arrecadação nos pedidos de revisão. Contudo, é certo que os embargos à execução não são a via adequada para a perquirição tais questões, as quais devem ser ventiladas em meio judicial próprio, eis que a execução fiscal deve caminhar “pra frente”, não sendo lícito ao juiz, por força do óbice do art. 16, § 3º, da Lei nº 6.830/80, homologar compensação em embargos à execução quando tal pleito foi administrativamente negado pelo Fisco (AgRg no AgRg no REsp. 1.487.447/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 12.2.2015).

8. Agravo Interno da contribuinte a que se nega provimento.

(AgInt no AgInt no AREsp 1238111/RJ, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 08/09/2021)

Considerações sobre o tema

Com todo o respeito, é equivocada a compreensão firmada no acórdão cuja ementa se acaba de transcrever. Ela faz letra morta a legislação alusiva à compensação tributária (v.g., no plano federal, o art. 74 da Lei 9.430/96), pois qualquer violação a ela é excluída da apreciação do Poder Judiciário, quando culmina com a propositura de uma execução indevida. Na verdade, não deve importar se a compensação foi deferida ou indeferida na via administrativa, pois isso implica colocar nas mãos do exequente a decisão sobre se o pressuposto da execução será passível de controle judicial ou não. É óbvio que, se a compensação tiver sido aceita pela autoridade, a execução sequer será proposta, pelo que essa nova orientação, além de atropelar o que a Corte decidiu em sede de “repetitivos”, restringe o debate sobre a compensação tributária a situações praticamente impossíveis de serem verificadas.

Não há razão legítima para suprimir do controle do Poder Judiciário a tutela a uma lesão ao direito do contribuinte, só porque esse direito diz respeito à extinção de obrigações por meio de um encontro de contas que uma das partes foi provocada para aceitar mas se recusou a fazê-lo. Se não existe o crédito, ou se não há possibilidade jurídica de compensação, essa é outra questão, a ser enfrentada no julgamento dos embargos; mas suprimir a faculdade de levar esse debate ao Judiciário é contrário ao próprio direito a uma prestação jurisdicional útil.

Isso nada tem a ver com o fato de a execução dever “caminhar para frente” ou para trás. Se a demanda executiva é fruto de uma compensação indevidamente indeferida, ela não deveria ter sequer começado a andar, cabendo ao Judiciário, sim, em sede de embargos, reconhecer isso, pois a questão reside na juridicidade da constituição do crédito que se executa.

Note-se que a ofensa, decorrente desse entendimento do STJ, ao art. 5.º, XXXV, da CF/88, é clara, pois inexiste outro cenário ou ambiente processual para debater o tema, porquanto a inadequação dos embargos, em tais hipóteses, leva ao prosseguimento inaudito e irrefreável da pretensão executiva. O crédito do contribuinte até pode ser reconhecido em outra ação, assim como o direito à sua compensação, mas esta terminaria tendo de ocorrer em relação a débitos diversos: e mesmo em relação a estes, se o Fisco de novo rejeitar o encontro de contas, e indevidamente executá-los, por meio de embargos que uma vez mais não poderiam ser freados, visto que o argumento para tanto seria a prévia oposição de um encontro de contas não aceito pelo exequente. Opera-se com isso lesão à própria ideia de Estado de Direito, pois boas (e constitucionais) razões precisam ser apresentadas para se restringir a cognição de certas matérias, notadamente em demandas contra o Poder Público, e elas inexistem em relação ao art. 16, §3.º, da LEF.

Fonte: ConJur

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