Da sub-rogação legal em favor do segurador terrestre, no direito civil comparado

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REVISTA FORENSE – VOLUME 147
MAIO-JUNHO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 147

CRÔNICA

DOUTRINA

PARECERES

  • Instituto do açúcar e do álcool – Fixação de preços – Contrôle da economia açucareira – Francisco Campos
  • Intervenção do Estado na Ordem Econômica – Fixação de preço do açúcar – M. Seabra Fagundes
  • Compra e venda de imóvel – Arrependimento – Execução compulsória – Antão de Morais
  • Locação para fins comerciais – Sublocação – Renovação – Pontes de Miranda
  • Depósito bancário – Conta conjunta – Doação entre cônjuges casados com separação de bens – Arnoldo Medeiros da Fonseca
  • Juiz do trabalho – Nomeação – Promoção – Transferência – Remoção – Osvaldo Aranha Bandeira de Melo
  • Conflito de leis no espaço e no tempo – Alteração, após o casamento, do respectivo regime de bens – Jorge Alberto Romeiro

NOTAS E COMENTÁRIOS

  • A uniformidade da legislação relativa à cooperação internacional no direito processual – Relatório da Comissão Jurídica Interamericana – George H. Owen; Osvaldo Vial; José Joaquín Caicedo Castilla; Francisco A Ursúa; Francisco Campos; Mariano Ibarico
  • Constituinte, Constituição, leis constitucionais – Inconstitucionalidade de leis e atos – A. Machado Paupério
  • Responsabilidade civil dos preponentes pela atuação de seus prepostos – Paulo Carneiro Maia
  • A nota promissória como instrumento da fraude – Wagner Barreira
  • Locação comercial – Pedro de Buone
  • Da representação do menor sob pátrio poder – Abelardo Barreto do Rosário
  • Direito ao sossêgo – Oscar de Aragão

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

  • Jurisprudência Civil e Comercial
  • Jurisprudência Criminal
  • Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA:

SUMÁRIO: Fundamentos em favor da sub-rogação. Ausência de base jurídica. Transporte marítimo e transporte terrestre em face do Código Comercial. O art. 985, III, do Cód. Civil. Antecedentes doutrinários. Direito francês. A jurisprudência e a opinião de CARVALHO SANTOS. Direito italiano, português, espanhol, alemão e suíço. Conclusões.

Sobre o autor

Moacir Lôbo da COsta, advogado em São Paulo

DOUTRINA

Da sub-rogação legal em favor do segurador terrestre, no direito civil comparado

Fundamentos em favor da sub-rogação

Versa esta dissertação sôbre o tema da sub-rogação legal em favor do segurador de risco do transporte terrestre, no direito nacional e no direito comparado.

Pagando o segurador o dano ou extravio da coisa segurada, operar-se-á sub-rogação de pleno direito, a seu favor, de todos os direitos que assistiam ao segurado contra o transportador terrestre?

Dentro do tema, assim enunciado, propomo-nos demonstrar a tese de que o direito positivo, vigente no Brasil, não reconhece essa modalidade de sub-rogação legal, em se tratando de seguro contra os riscos do transporte terrestre.

Apenas para o seguro do transporte marítimo a sub-rogação legal é expressamente admitida (Cód. Comercial, artigo 728).

Afirma-se, geralmente, em sentido contrário à tese que intentamos demonstrar, que a sub-rogação legal se opera, mesmo no caso do seguro do transporte terrestre, pelos três seguintes fundamentos:

a) não colhe a objeção de que o artigo 728 do Cód. Comercial só se aplica ao seguro marítimo, mesmo porque não haveria razão alguma para que o transportador terrestre ficasse em situação privilegiada relativamente ao marítimo;

b) ademais, aquela norma da legislação comercial está também contida no art. 985, III, do Cód. Civil

c) enfim, a questão, já é hoje pacífica, como se pode ver in “Rev. dos Tribunais”, vols. 155, pág. 220, 136, pág. 247, e 168, pág. 606; “Rev. de Direito”, volume 103, pág: 379, e CARVALHO SANTOS, “Código Civil Brasileiro Interpretado”, vols. XIII, pág. 80, e XIX, pág. 367.

Todavia, conhecendo a jurisprudência, apontada, bem como a opinião de CARVALHO SANTOS, ousamos discordar das conclusões.

A nosso ver, êsses três fundamentos carecem de base jurídica. Com efeito, a objeção de que o art. 723 do Cód. Comercial só se aplica ao seguro marítimo, é de inegável procedência, porque decorre da própria letra e do espírito do Código.

O título VIII do Cód. Comercial trata “Dos seguros marítimos” e estende-se do art. 666 ao art. 730, referindo-se, inequivocamente, em todos êles às condições e peculiaridades do transporte marítimo. Em nenhum dêsses artigos a mais leve alusão ao transporte terrestre.

Dir-se-á que, na época da promulgação do Código, o transporte marítimo era que predominava, quase não se efetuando o tráfego de mercadorias por outros meios, razão pela qual o Código não cogitou de regulamentar o seguro do transporte terrestre.

Mas, na verdade, não será bem assim. O próprio Código, no título III, trata “Dos agentes auxiliares do comércio”, cujo capítulo VI – “Dos condutores de gêneros e comissários de transportes”, – em seus arts. 99 a 118, estabelece tôda uma regulamentação daquele tipo de atividade, criando direitos e prescrevendo obrigações.

O transporte terrestre era conhecido e recebera no Código tratamento adequado.

A responsabilidade do transportador pelos riscos ao transporte está erigida, com segurança, nos arts. 101 a 107.

Entretanto, não se encontra naquele capítulo do Código, em nenhum de seus artigos, o princípio normativo do seguro terrestre.

Pode-se, pois, sem temor de êrro, afirmar que o Cód. Comercial desconheceu o seguro terrestre.

Assim, a razão pela qual o transportador terrestre ficou em situação privilegiada relativamente ao marítimo, em face do Cód. Comercial, e que os defensores da tese contrária sustentam não existir, reside, precisamente, na desigualdade manifesta do tratamento estabelecido pelo Código para um e para o outro.

De sorte que, sem grave ofensa à sistemática do Cód. Comercial e à própria letra dos seus dispositivos, não será lícito afirmar-se o reconhecimento por êle do seguro terrestre e a aplicação a êsse gênero de atividade, por êle não regulmentada, das normas prescritas especialmente para o seguro marítimo, único a que o Código se referiu.

Maior, ainda, se nos afigura o engano dos que asseveram que aquela norma da legislação comercial está contida no artigo 985, III, do Cód. Civil.

Para o caso do seguro marítimo não há dúvida possível.

É o que ensina CARVALHO DE MENDONÇA quando, examinando a hipótese de sub-rogação legal, declara que, entre os interessados a que se refere o nº III do art. 985 do Cód. Civil, se encontra o segurador que paga o dano acontecido à coisa segura, nos têrmos do art. 728 do Cód. Comercial (“Tratado”, vol. VI, 1ª parte, nº 491).

A referência expressa ao art. 728 denota a restrição do mestre, como a dizer que, fora daquele caso, não ocorre a sub-rogação legal.

E o art. 728, como todo o capítulo em que vem inscrito, só diz respeito ao seguro marítimo!

Mas, a melhor resposta ao argumento contrário é dada pelo próprio Cód. Civil.

Promulgado 66 anos após o Cód. Comercial, era curial que o legislador acolhesse, nó direito civil que se codificava, os preceitos normativos do seguro terrestre que o Cód. Comercial não conhecera.

E, com efeito, o capitulo XIV, do título V do Livro III, trata do “Contrato de seguro”, em seus arts. 1.432 a 1.476.

O legislador disciplinou, cuidadosamente, todos os direitos e obrigações decorrentes do contrato de seguro, quer para o segurado, quer para o segurador.

O certo é, então, que em nenhum daqueles artigos do capítulo dedicado ao seguro terrestre se encontra a reprodução do texto que assegura a sub-rogação legal para-o seguro marítimo.

Ora, tratando do contrato de seguro, de modo gral, é evidente que o legislador teria reproduzido no novo Código o texto que, no outro Código, atribuía o privilégio excepcional para o seguro marítimo, caso fôsse sua intenção estender o privilégio para a generalidade dos contratos de seguro.

Entretanto, essa extensão não foi consagrada pelo Código, nem jamais estêve na mente do legislador.

Dos vários projetos para a codificação do direito civil nacional, a nenhum ocorreu acolher aquêle preceito do direito comercial.

Nem TEIXEIRA DE FREITAS, nem FELÍCIO DOS SANTOS, nem COELHO RODRIGUES, nem CLÓVIS BEVILÁQUA propuseram em seus trabalhos o reconhecimento daquele privilégio para o segura terrestre.

Aliás, diga-se, desde logo, o “Esbôço”, de TEIXEIRA DE FREITAS, bem como os “Apontamentos”, de FELÍCIO DOS SANTOS, não cogitaram do contrato de seguro.

Ao tratar dos contratos aleatórios, no art. 2.271 do “Esbôço”, TEIXEIRA DE FREITAS classifica o seguro terrestre como espécie daquele gênero de contrato, mas não lhe dá tratamento especial, nem a êle se refere em qualquer outro artigo do projeto.

O mesmo se verifica nos “Apontamentos”, de FELÍCIO DOS SANTOS, cujo artigo 2.449 declara:

“Êste contrato, que se diz de risco ou seguro, será regulado pelas regras gerais dos contratos”.

CARLOS DE CARVALHO foi o primeiro civilista pátrio que dispensou tratamento particular ao contrato de seguro terrestre.

Em sua “Nova Consolidação das Leis Civis”, a matéria do contrato de seguro terrestre é regulamentada, nos arts. 1.252 a 1.264, de maneira especial; todavia, não se depara a mais ligeira alusão à hipótese da sub-rogação legal, como a demonstrar que aquêle preceito do direito comercial não merecia acolhida nos quadros do direito civil.

COELHO RODRIGUES, então, é mais explícito. No seu “Projeto de Código Civil”, o contrato de seguro ocupa o título IX, arts. 922 a 985. A seção III dêsse título compreende o seguro contra os riscos do transporte terrestre, nos arts. 970 a 974.

Caso fôsse intenção estender para êsse seguro o privilégio da sub-rogação de que goza o seguro marítimo, por certo o autor teria encaixado o dispositivo no corpo da seção III onde tinha cabida.

Entretanto, nem nos artigos referentes ao seguro do transporte terrestre, nem em qualquer outro do título IX, a sub-rogação do seguro marítimo encontrou guarida para o seu similar terrestre.

O projeto de CLÓVIS BEVILÁQUA não reservou uma seção especial para o seguro contra os riscos do transporte terrestre. Mas, ao tratar do contrato de seguro, em geral, nos arts. 1.563 a 1.600, não acolheu, também, o princípio da sub-rogação legal em favor do segurador.

E, durante as discussões parlamentares travadas em tôrno do “Projeto”, especialmente as que tiveram por objeto a parte do contrato de seguro, não foi aventada nem discutida a inclusão daquele preceito do seguro marítimo no Cód. Civil.

Observe-se o debate entre ANFILÓFIO DE CARVALHO e JOAQUIM BARRADAS.

ANFILÓFIO sustentando que a matéria do contrato de seguro era eminentemente comercial e não devia, por isso, ser incluída no Cód. Civil. BARRADAS retrucou-lhe, com vantagem, demonstrando o desacêrto da tese e propôs a substituição de todos os artigos do projeto CLÓVIS sôbre o contrato de seguro pelos artigos correspondentes do título IX do projeto COELHO RODRIGUES, que, a seu ver, melhor regulamentavam as condições e espécies daquele contrato (“Atas dos Trabalhos da Comissão Revisora do Projeto de Código Civil”, Imprensa Nacional, 1901, págs. 296 a 310).

Na Câmara dos Deputados, SÁ PEIXOTO emite parecer sôbre os artigos que tratam do contrato de seguro terrestre (“Trabalhos da Comissão Especial da Câmara dos Deputados”, Imprensa Nacional, 1902, vol. III, pág. 151), e a matéria é vivamente discutida no seio da Comissão, falando a respeito o conselheiro ANDRADE FIGUEIRA, CLÓVIS BEVILÁQUA e SÁ PEIXOTO, que defende o parecer dado (“Trabalhos”, cit., vol. VI, págs. 145, 166 e 171).

Entretanto, nem uma palavra, nem uma simples referência ao problema da sub-rogação legal em favor do segurador.

Não se diga que a intenção do legislador fôra deixar o assunto para ser resolvido ao tratar da sub-rogação em geral.

Sabe-se que, por ocasião da discussão do projeto na Comissão Especial da Câmara dos Deputados, o Sr. ANDRADE FIGUEIRA, aliás o único dos membros da Comissão a ferir o assunto, fizera o seguinte reparo:

“O art. 1.033 não consigna, entre a sub-rogação de pleno direito, tôdas as sub-rogações possíveis que as leis possam decretar. Além dos casos regulares, é conveniente acrescentar um outro, estendendo a sub-rogação de pleno direito para todos os casos decretados pelas leis. Além dos casos previstos, há outros que aí não estão, são os legais. É isso um defeito das leis taxativas; por maior cuidado que se tenha, ficam prejudicados alguns casos (“Trabalhos da Comissão Especial da Câmara”, 1902, vol. V, pág. 344).

A sugestão não foi sequer discutida pela Comissão.

s Srs. OLIVEIRA FIGUEIREDO, TÔRRES NETO, AMARO CAVALCÂNTI e CLÓVIS BEVILÁQUA discutiram outros pontos do projeto, na parte referente ao pagamento com sub-rogação, sem qualquer alusão àquela modalidade de sub-rogação legal, ou à sugestão do conselheiro ANDRADE FIGUEIRA.

Como é possível, então, afirmar-se, hoje, que o preceito do art. 728 do Código Comercial foi acolhido pelo Cód. Civil?!

O estudo dos antecedentes do Código revela, exatamente, o contrário dessa asserção!

A jurisprudência poderá ter afirmado, porém, sem apoio na verdade jurídica. Tais decisões terão sido comando de autoridade destituído de autoridade científica.

Porque, para convencer não basta afirmar, mas é mister demonstrar.

E essa demonstração ainda não foi feita, embora seja farta a messe dos julgados afirmativos.

Ademais, será forçar a hermenêutica além do razoável pretender que a regra do art. 728 do Cód. Comercial esteja implicitamente contida no nº III do artigo 985 do Cód. Civil.

Com efeito, ao aceitar o seguro sabe o segurador que a sua responsabilidade vai substituir a do transportador. Ocorrendo o evento danoso – extravio ou sinistro da mercadoria – impõe-se ao segurador cobrir o risco segurado.

Mas, pagando o sinistro, o segurador não age como terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

Nada disso. Pagando o sinistro, o segurador está cumprindo a obrigação que contratou; está pagando dívida própria; está solvendo a responsabilidade que assumiu.

Terceiro interessado por que? se o seguro é o seu comércio, exercido em seu próprio nome?!

Nem se pretenda que, pagando o sinistro, sofre o segurador um prejuízo que lhe assegure direito a ser ressarcido.

O pagamento de um sinistro nada mais representa que a contraprestação dos prêmios pagos. Os riscos e os prêmios, calculados segundo os dados fornecidos pelas estatísticas, não podem, respectivamente, ocorrer em desproporção ruinosa ou não bastarem para a satisfação dos sinistros.

Assim sendo, o sinistro é pago com as próprias contribuições dos segurados e não com o capital social, em qualquer hipótese, salvo êrro no calculo das tarifas.

Aceitando o seguro, o segurador toma a álea a seu cargo, cobrando taxas correspondentes ao maior ou menor risco que corre.

É êsse o seu negócio e dessa atividade tira o seu lucro, sem que o pagamento do sinistro – álea prevista e contratada constitua prejuízo, senão risco natural dêsse comércio.

Sem o risco, ou a eventualidade do sinistro, em verdade, jamais teria lugar a obrigação do segurador, nem se legitimaria a existência do contrato de seguro.

Direito francês

Na França, o Cód. Civil, também, não assegura a sub-rogação legal para o seguro terrestre, ao contrário do direito comercial, que a admite para o seguro marítimo, tal como entre nós (cf. RIPERT, “Droit Maritime”, vol. III, n° 2.793, e LYON, CAEN ET RENAULT, “Droit Commerciale”, vol. 6, nº 1.311).

Por isso, a doutrina dos demais autorizados tratadistas, assim como a jurisprudência dos tribunais, sempre foi no sentido de não reconhecer a sub-rogação para o seguro terrestre.

Escreveu MARCEL PLANIOL: “Il a été jugé, dés 1829 que l’assureur n’avait pas droit au bénéfice de la subrogation légal: en versant l’indemnité promise, il paie sa propre dette et non celle d’autrui, et cela ne rentre dans aucun des cas où la loi accorde de plein droit le bénéfice de la subrogation”. “La Cour de Cassation ne s’est jamais démentie” (“Traité Elémentaire de Droit Civile”, ed. 1912, tomo II, págs. 678 e 2.164, in fine).

No mesmo sentido a lição de HENRI LALOU: “Mais en dehors d’une cession de droits résultant soit de la police, soit d’un texte formel, un assureur jouirait-il d’une subrogation légale contre le responsoble? Il faut d’abord mettre à part la situation de l’assureur maritime. D’après un usage constant auquel, parce qu’il n’est pas contraire à une règle d’ordre public, la Cour de Cassation reconnait, comme à tous les usages commerciaux, force obligatoire, l’assuré, quand-il reçoit une indemnité, est censé subroger son assureur maritime contre l’auteur du dommage (Civ. 10 janv. 1923, D. P. 1924, 1.176: RIPERT. “Droit maritime”, 3ème. édition, tome III, n. 2.793).

Toutefois, en dehors de l’assurance maritime, nous ne pensons pas que, d’une manière générale, l’assureur jouisse d’une subrogation légale contre le tiers auteur du dommage. Sur quel texte, en effet, se fonderait cette subrogation légale? On ne peut pas penser invoquer l’art. 1.251, n. 3, c. civ., qui accorde la subrogation légale “à celui que, étant tenu avec d’autres ou par d’autres au payement de la dette, avait intérêt à l’acquitter”. L’assureur n’est pas tenu de la deite de quase-délit avec ou pour le responsable. L’assureur n’est tenu que contractuellement. Les deux deites du responsahle et de l’assureur sont donc distinctes” (“Traité pratique de la Responsabilité Civile”, 1949, pág. 160, n° 209). Veja-se, também, R. DEMOGUE. “Traité des Obligations”, tomo 4, nº 621.

Em 13 de julho de 1930 foi promulgada uma lei sôbre seguros terrestres, cuja art. 36, § 1°, admitiu expressamente a sub-rogação legal, em favor do segurador que paga o sinistro, do direito e ação que assistia ao segurado contra o autor do dano.

Antes dessa lei, sendo negada pela doutrina e pelos tribunais a sub-rogação legal, as companhias de seguros, em geral, faziam-se sub-rogar, convencionalmente, nos direitos do segurado contra terceiros, mas, como observa PLANIOL, “c’est une cession de créance plutôt qu’une sub-rogation et, par conséquent elle pourrait être consentie à l’assureur méme après qu’il a payé l’indemnité fixée par la police. En payant cette indemnité, l’assureur n’éteint pas la dette de l’auteur du sinistre, par la bonne raison qu’il acquitte la sienne propre, et qu’il n’y a aucune solidarité ni aucun lien de droit entre lui et l’auteur du sinistre” (ob. cit.. loc. cit., nota 3). Confira-se, mais, LAURENT (“Principes de Droit Civile Français”, vol. XVIII, nº 103).

Idêntica a opinião dos acatados irmãos MAZEAUD: “L’assureur n’a pas payé la dette du tiers responsable; il n’etait tenu ni avec lui, ni pour lui; on a vu que son obligation, née du contrat d’assurance, contrepartie des primes versées, était entièrement distincte dá l’obligation d’indemnité de l’auteur du dommage, née de la faute commise par ce dernier. Aussi un pareil système fut-il presque unanimement condamné. On s’entendit pour refuser à l’assureur, en l’absence de clause contraire, le droit d’agir au nom de l’assuré.

La loi du 13 juillet 1930 renverse cette solution pour les assurances terrestres.

Tandis qu’elle interdit la cession d’actions en matière d’assurance de personnes (art. 55), elle déclare que, même en l’absence de toute clause, l’assureur de dommages peut agir contre l’auteur préjudice au nom de l`assureur (art. 36, ler)”

Msmo após a promulgação da lei de 13 de julho, a doutrina continuou sustentando que a sub-rogação só se onera no caso especial previsto na lei, não sendo tolerada a sua aplicação analógica aos demais casos por ela não abrangidos.

Assim, ensinam os eminentes mestres A. COLIN e H. CAPITANT: “On a discuté la question de savoir si, en l’absenes d’un texte ou d’une clause de la police lui accordant le bénéfice de la subrogation, l’assureur pouvait invoquer l’article 1.382 contre le tiers responsable du dommage causé à l’assuré pour récupérer contre lui l’indemnité d’assurance. La question, remarquons-le bien, peut encore se poser au cas d’assurance déces ou d’assurances contre les accidents, aux-quelles ne s’applique pás l’article 36. Nous croyons qu’il faut la résoudre par la négative, c’est-à-dire que l’assureur n’a pas de recours contre le tiers. En effet, il est tenu énvers l’assuré en vertu d’un contrat, et les contrats ne peuvent nuire aux tiers (article 1.165, c. civ.).

 L’expression de subrogation est inexate. En effet la subrogation suppose un tiers qui paye le créancier, en l’acquit du débiteur (article 1.250). Or, l’assureur n’est pas un tiers; c’est un débiteur quà acquitte sa propre dette. Il n’y a pas subrogation mais cession de la créance éventuelle de l’assuré contre le tiers” (“Cours de Droit Civile Français”, ed. 1935, tomo II, página 757, nº 876, notas 1 e 2).

E a doutrina francesa nega o direito de ação do segurador contra o terceiro responsável pelo sinistro, não só por não reconhecer ser caso de sub-rogação legal, como, também, por entender que o segurador não sofre qualquer prejuízo indenizável quando paga o sinistro, cujo risco assumiu no contrato de seguro.

“Il faut donc, cette fois encore, heurter de front l’argumentation présentée. L’assureur prétend qu’il subit un préjudice. C’est celà qui est inexact: il ne souffre aucun dommage.

 Ce dont il se plaint, c’est, en effet, d’avoir exécuté son contrat; or, pour ce faire, il a reçu une contre-partie: – il a encaissé des primes. CAPITANT a démon-tré, d’une manière définitive, que la réalisation du risque prévu ne cause à une compagnie d’assurances aucun dommage: l’assureur a calculé les chances de sinistres et les a réparties entre tons les assurés: avec les primes versées par ces derniers, il paie les sinistres qui surviennent. Il a même pris ses précautions poúr se réserver une marge de bénéfices, si bien qu’il ne peut pas soutenir que la faute du tiers qui a fait jouer l’assurance lui est préjudiciable; et ne pourrait on pas, lui répondre que si les dommages assurés ne se réalisaient pas, il perdrait sa raison d’être et n’aurait plus qu’à disparaître?

 Arguera-t-on contre l’auteur du dommage qu’en tenant un pareil raisonnement, il se prévant du contrat d’assurances vis-à-vis duquel il est un tiers, et viole, par suite, le principe posé par l’article 1.165 C. civ.? Non, car on a déjà précisé que se targuer de la seule existente d’un contrat c’est ánvoquer un fait pur et simple. D’ailleurs, si on veut voir là une violation de l’article 1.165 C. civ., on ne peut permettre à l’assureur de se préváloir d’aucun dommage: n’est-ce pas, en effet, parce qu’il a passé un contrat d’assurances qú’il subit un préludice, et comment pourrait-il alors en demander réparation au tiers sans invoquer contre lui ce contrat?

Il faut, au surplus, élevant le débat, poser en principe que le fait par un débiteur d’exécuter le contrat qu’il a passé, quel qu’il soit, ne peut Jamais lui causer un préjudice dont il soit en droit de demander réparation. De deux choses l’une, en effet: Ou bien il se plaint d’une lésion dans les cas exceptionnels oú la loi l’y autorise; mais alors le débat s’agite entre les contractants: les tiers ne sont pour rien dans cette lésion; aussi n’est-ce point de celà qu’il prétend souffrir dans la situation envisagée. Ou bien il reconnait avoir reçu de son co-contractant la contre-partie à laquelle il avait droit; alors comment peut-il prétendre subir un dommage en exécutant son obligation?

 Ainsi, hors les cas où l’assuré á puvalablement lui céder son action, l’assureur ne peut pas réclamer de dommages-intérêts au tiers responsable“, escrevem os irmãos MAZEAUD (ob. cit., loc. citado, nº 253).

Outro não é o ensinamento do grande PAUL ESMEIN, no afamado “Traité Pratique de Droit Civil Français”, de PLANIOL e RIPERT: “Celui qui, sans engagement antérieur, réparé le préjudice subi par, autrui ne peut recourir, de son propre chef et comme personnellement lésé, contre l’auteur du dommage. Il en est de méme de celui qui s’est engagé par avance à réparer le préjudice qu’éventuellement une personne souffrirait par le fait d’un tiers; alors surtout que, comme pour l’assureur, son engagement de réparer des sinistres, centre dans l’exercice de sa profession. Le préjudice personnel qu’il prétend faire couvrir ar autrui, c’est lui-même qui l’a créé en s’y exposant en vue d’en tirer profit. D’ailleurs s`il a bien étudié et administré son affaire, son entreprise lui laissera normalement un bénéfice malgré les sinistres. Peu importe même que dans ses calculs il ait fait entrer en ligne de compte le produit éventuel des recours contre les tiers: celà n’empéche pas l’assomption volontaire intéressée du dommage.

L’assureur ne peut donc recourir contre l’auteur du dommage de son propre chef, mais seulement du chef de l’assuré, en vertu d’une cession d’action que le législateur peut consacrer par une disposition supplétive, lorsqu’elle est devenue usuelle, mais qui ne s’impose nullement” (tomo VI, pág. 942):

III. Essa a lição dos mais eminentes mestres do direito civil moderno num país em que, por coincidência expressa, os princípios, normativos do direito civil e comercial são idênticos aos. vigentes no Brasil.

Entre nós, então, qual a autoridade que se vai invocar para antepor aos ensinamentos de um PLANIOL, um CAPITANT, um MAZEAUD? A do Sr. CARVALHO SANTOS.

No livro dêsse comentarista do Código Civil, já houve quem o dissesse, encontra-se a opinião de muita gente, raramente a do autor dos comentários…

No caso particular que nos interessa, a sua opinião, ou melhor, a opinião de PARDESSUS, ALAUZET e LABORI, já teve esmagadora refutação por parte de um estudioso magistrado da Paraíba, que se incumbiu de demonstrar, a falsidade da tese da sub-rogação legal sustentada por CARVALHO SANTOS (“Ação da seguradora contra o terceiro causador do sinistro”, artigo de MÁRIO MOACIR PORTO, in GREVISTA FORENSE”, Vol. LXXXIV, página 34).

Infelizmente, porém, é sempre muito mais fácil e mais cômodo acompanhar a jurisprudência e sufragar – mais uma vez a tese que vem sendo admitida como verdadeira, do que se dar ao trabalho de enfrentar a discussão e examinar as objeções frontais dirigidas contra o princípio que se tem por assentado, mas que ninguém ainda pôde justificar, juridicamente, à luz da doutrina e do direito constituído.

A verdade é simplesmente esta. No Brasil, enquanto não fôr promulgada uma lei especial sôbre seguro terrestre, a exemplo do que se fêz na França, o direito positivo vigente não reconhece nem sufraga a sub-rogação legal em favor do segurador contra o terceiro causador do sinistro.

A jurisprudência que tem decidido em sentido contrário está francamente contra o direito.

Ademais, é destituído de valor científico o argumento de que o assunto não comporta dúvida por já ter sido resolvido pela jurisprudência.

A respeito escreveu o grande LAURENT: “Un arrêt de la Cour de Rouen dit que celà est de jurisprudence comme si la jurisprudence était infaillible. M. DEMOLOMBE a raison de dire que les questions de droit doivent toujours se discuter; quelle que soit l’autorité des tribunaux, ce n’est qu’une autorité de doctrines” (“Príncipes”, vol. XVIII, pág. 12).

É curioso observar que, além do Sr. CARVALHO SANTOS, a jurisprudência pacífica, por isso mesmo que inerte e partidária da lei do menor esfôrço não consegue apoio na opinião de qualquer outro grande mestre do direito nacional.

CLÓVIS, o luminar do direito civil, acompanha, nesse passo; o seu grande êmulo do direito comercial, CARVALHO DE MENDONÇA, reconhecendo á sub-rogação legal em favor do segurador, nos têrmos do art. 728 do Cód. Comercial; o que vale dizer para o seguro marítimo, eis que, para o seguro terrestre, não diz palavra (“Direito das Obrigações”, 3ª edição, 1931, pág. 128).

Direito italiano

Passemos agora à demonstração de que a sub-rogação legal em favor do segurador de risco do transporte terrestre só ocorre, no direito comparado, em virtude de dispositivo expresso de lei, o que virá corroborar a nossa assertiva de não ser a mesma admissível no Brasil, dada a ausência de qualquer ordenamento legal positivo a respeito.

Já tendo examinado o assunto em face do direito francês, vejamos, a seguir, o direito italiano.

O antigo Cód. Civil, de 1865, a exemplo do Código napoleônico, dispunha em seu art. 1.253:

La surrogazione ha luogo di diritto: n. 3, a vantaggio di colui che, essendo obbligato con altri o per altri ai sicuratore, che ha risarcito il danno o la perdita delle cose assicurate, nei diritti spettanti all’assicurato contro terzi responsabili del danno o della perdita. È noto il dissidio di opinioni, con cui si dibattè fino ai giorni nostri la questione di sapere, se compete all’assicuratore la surroga legale nei diritti dell’assicurato verso i terzi. Molti si studiavano di riportare questa surroga sono il concetto di quella concessa a chi è tenuto per altri o con altri al pagamento del debito. Ma per quanto ogni ragione di convenienza suggerissé di non privare l’assicuratore della surrogazione legale, tuttavia l’applicazione dell’art. 1253, n. 3, incontrava gravissime difficoltà: giaechè non si poteva dire, che lo assicuratore fosse tenuto per altri o con altri al pagamento dell’indennità, essendo il debito dell’assicuratore totalmente diverso nell’obietto e nel fondamento da quello dei terzi responsabili del danno. Tuttávia in tema di assicurazioni marittime aveva finito per accreditarsi la massima favorevole all’assicuratore. Non cosi nel tema di assicurazioni terrestri, dove il rigore dei principio la vinse sopra le suggestioni della convenienza; e specialmente nelle assicurazioni contro gli incendi ritenevasi dalla più parte degli scrittori, che l’assicuratore non rimaneva surrogato nelle ragioni di respónsabilità competente, al locatore contro l’inquilino; tantochè quasi tutte le compagnie assicuratrici solevano pattuirne esplicitamente la concessione nella polizza di assicurazione. Ma neanche la validità ed il carattere di questo patto erano sottratti alle controversie giudiziali. Or bene tutte le dispute sono oggi finite, grazie al nuovo Codice di commercio” (“Teoria delle obbligazioni”, 7ª edição, 1910, vol. VII, nº 242).

Com efeito, o Cód. Comercial, promulgado em 1882, consignou de maneira taxativa a sub-rogação em favor do pagamento “del debito aveva interessi di soddisfarlo“.

Frente a êsse texto, a nenhum dos grandes civilistas italianos ocorreu a idéia de estender ao segurador, que paga o sinistro da coisa segurada, o direito à sub-rogação legal nêle prevista.

Ao tratar das hipóteses de sub-rogação legal, nem PACIFICI-MAZZONI (“Istituzioni di Diritto Civile Italiano”, 5ª, ed., a cura de G. VENZI, vol. IV, parte especial, nº 123), nem ROBERTO DE RUGGIERO (“Istituzioni di Diritto Civile”, 4ª ed., 1926, pág. 98), nem POLACO (“Obbligazioni”, §§ 54-75), nem RICCI (“Corso Teorico-Pratico del Diritto Civile”, 2ª ed., vol. VI, nº 268), para não citar senão alguns dentre os maiores e mais autorizados tratadistas, nenhum dêles incluiu entre elas a do segurador.

É que, no consenso dos mestres italianos, o Cód. Civil não contemplou aquela modalidade de sub-rogação legal.

Apenas CHIRONI (“Colpa Extra-Contrattuale”, vol. II, nº 504, pág. 474) admite que “l’assicuratore é legalmentese non volontariamentesurrogato nei diritti del danneggiato assicuratocontro il responsabile, e per la quantità ch’egli ha pagato“, mas, invocando LYON-CAEN, observa, em nota ao pé da página, que “la surrogazione é convenzionale…!”

Eis o que nos informa o acatado GIORGI: “Dopo avere esaminata la surroga legale nella fonte precipua del gius privato, cioè a dire nel Codice civile, dobbiamo raccogliere in questa parte del nostro discorso le altre specie di surroga, che nascono da leggi di piú speciale disposizione.

E qui primeramente incontriamo la surroga dell’assicuratore“, nos têrmos seguintes:

“Art. 438. L’assicuratore che ha risarcito il danno o la perdita delle cose assicurate é surrogato verso i terzi nei diritti che per causa del danno competono all’assicurato. Questo è responsabili di ogni pregiudizio da lui recato a tali diritti etc.”.

O problema passou, assim, a ser objeto de texto expresso de lei, o que afastou, por completo, a possibilidade de qualquer dúvida.

Cosi la nostra legislazione ha colmato una lacuna nel diritto positivo, mentre prima l’assicuratore era assolutamente costretto a stipulare la surrogazione convenzionale“, escreveu ERNESTO PERONACI na excelente monografia “La Surrogazione nel Diritto Civile Italiano”, “Estratto dalla Enciclopedia Giuridica Italiana”, Milão, 1910, pág. 217. O novo Código Civil atualmente em vigor na Itália, que unificou o direito privado, reunindo num só diploma legislativo todo o direito civil e comercial que antes vinha codificado separadamente em duas compilações distintas, acolheu e reproduziu o preceito do art. 438 do antigo Cód. Comercial, dispondo, então, no art. 1.916:

L’assicuratore che ha pagato l’indennità é surrogato, fino alla concorrenza dell’ammontare di essa, nei diritti dell’assicurato verso i terzi responsabili“.

E azão da incorporação dêsse dispositivo no novo Cód. Civil, os tratadistas que reeditaram seus livros, adaptando-os ao novo Código, passaram a escolher entre os casos de sub-rogação legal mais esse.

É o que se lê, por exemplo, na 8ª edição de “Istituzioni di Diritto Privato”, de ROBERTO DE RUGGIERO, revista e ampliada por FULVIO MAROI, vol. II, página 67, nota 1: “Altro caso di surrogazione legale, ma con caratteristiche sue proprie é quello dell’assicuratore nei diritti dell’assicurato verso il terzo chi sia responsabile del dannoart. 1.916“.

Essa modificação vem confirmar a nossa tese de que a sub-rogação em favor do segurador só pode ser admitida quando resultar de texto expresso de lei; como acabamos de demonstrar, foi o que se verificou na Itália.

Em Portugal, a solução jurídica do problema é a seguinte: o segurador contra os riscos das coisas, em geral, goza do direito de sub-rogação legal contra o terceiro causador do sinistro, não porque se reconheça ser êsse um dos casos abrangidos pela regra do Cód. Civil – art. 779, ns. 1 e 2 – sôbre a sub-rogação legal, mas em virtude de dispositivo expresso do Cód. Comercial, art. 441.

O Cód. Civil dispõe no art. 779:

“Aquêle que paga pelo devedor, sem seu consentimento, só adquire os direitos do credor nos casos seguintes:

1° Se a pessoa, que fêz o pagamento, é fiador ou interessado, por algum outro modo, em que êle se faça;

2º Se o credor, que recebe o pagamento, ceder os seus direitos nos têrmos da seguinte seção, ou sub-rogar quem houver pago nos seus direitos, contanto que a sub-rogação seja feita expressamente, e no ato de pagamento”.

O mais autorizado civilista português, LUÍS DA CUNHA GONÇALVES, no seu moderno e recente livro “Princípios de Direito Civil”, editado em 1951, ao examinar a questão da sub-rogação legal, de que trata o art. 779 do Cód. Civil, depois de enumerar os casos em que ela ocorre, acrescenta: “Além disto, há um caso em que o próprio devedor fica sub-rogado nos direitos do credor: é o caso do segurador, que pagou ao segurado indenização do sinistro, quando se suspeita que êste foi criminosamente causado por terceiro – Cód. Comercial português, art. 441” (vol. II, nº 222, pág. 663).

Com efeito, o Cód. Comercial, ao tratar do seguro contra os riscos em geral, prescreve, no art. 441:

“O segurador que pagou a deterioração ou perda dos objetos segurados fica sub-rogado em todos os direitos do segurado contra terceiro causador do sinistro, respondendo o segurado por todo o ato que possa prejudicar êsses direitos”.

Direito espanhol

Idêntica solução vamos encontrar no direito espanhol.

A sub-rogação legal em favor do segurador terrestre é reconhecida e assegurada por texto expresso do Cód. Comercial.

Entre os casos de sub-rogação legal, abrangidos pelo Cód. Civil, art. 1.210, ns. 1, 2 e 3, não se enquadra a hipótese do segurador, que é contemplada no artigo 437 do Cód. Comercial, no capítulo do seguro terrestre:

Los aseguradores se subrogarán en los derechos de los asegurados para repetir contra los porteadores los danos deque fueren responsables con arreglo a las prescripciones de este Código“.

Na Alemanha, a sub-rogação legal em favor do segurador terrestre foi objeto de lei especial.

Para o seguro marítimo a sub-rogação vinha assegurada no art. 808 do Código Comercial.

Mas, como êsse dispositivo só dissesse respeito ao seguro marítimo, tal como o art. 728 do nosso Cód. Comercial, e não existindo no Cód. Civil texto algum prevendo a sub-rogação legal em favor do segurador terrestre, o legislador resolveu equiparar o segurador terrestre ao marítimo, estendendo-lhe o direito à sub-rogação legal, por via de lei especial.

A lei de 30 de maio de 1908, sôbre seguro contra danos em geral, dispõe no art. 67:

Lorsque le preneur d’assurance a le droit de réclamer la révaration du dommage à un tiers, ce droit passe à l’assureur dans la mesure oú celui-ci a indemnisé le preneur d’assurance. Il ne pourra cependant être fait état de cette subrogation au préjudice du preneur d’assurance. Si le prensur d’assurance renonce à son droit contre un tiers eu à un droit constituant une garantie de son action, l’assureur est libéré de son obligation d’indemniser le preneur d’assurance dans la mesure oú il aurait pu se faire rembourser par le tiers” (“Annuaire de Législation Etrangère”, 1908, página 127).

Na Suíça, também, a sub-rogação legal em favor do segurador contra danos terrestres consta de texto da lei especial sôbre contrato de seguro, a lei de 2 de abril de 1908:

Art. 72. Les prétentions que l’ayant droit peut avoir contre des tiers en raison d’actes illicites passent à l’assureur jusqu’à concurrence de l’indemnité payée. L’ayant droit est responsable de tout acte qui compromettrait ce droit de l’assureur” (“Annuaire de Législation Etrangère”, 1908, pág. 456).

O exame do direito comparado de seis nações civilizadas, de organização jurídica semelhante à nossa, evidencia que o reconhecimento do direito à sub-rogação legal, em favor do segurador contra os riscos e danos do transporte terrestre, decorre, sempre, de texto expresso das respectivos Códs. Comerciais ou de lei especial sôbre o seguro terrestre, e, jamais, é considerado como um dos casos de sub-rogação legal contemplados nos seus Códigos Civis.

Considerações finais

Considerando que o art. 728 do Cód. Comercial brasileiro só diz respeito ao seguro marítimo;

Considerando que o art. 985, III, do Cód. Civil não abrange o segurador que cobriu o risco segurado, porque êle não se equipara ao terceiro interessado, pois paga dívida própria em razão do contrato, cumprindo obrigação que assumiu;

Considerando inexistir lei especial prevendo a sub-rogação legal em favor do segurador terrestre, de que não cogita, também, o Cód. Civil ao tratar dêsse tipo de contrato;

Considerando que a lição dos melhores mestres é no sentido de não admitir a sub-rogação legal, em tal caso;

Considerando que, nos países de civilização ocidental de cultura jurídica semelhante à nossa, a sub-rogação legal resulta sempre de artigo expresso do Código Comercial ou de lei especial, não sendo admitida a, sub-rogação em função dos princípios firmados nos respectivos Códigos Civis;

Concluímos: O direito positivo brasileiro não assegura, de modo expresso, a sub-rogação legal em favor do segurador contra os riscos do transporte terrestre, e a doutrina firmada pelos tratadistas e pela legislação dos povos cultos subordina o reconhecimento dêsse direito à existência de texto explícito.

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