Institutos do Direito Comum no processo civil brasileiro

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REVISTA FORENSE – VOLUME 147
MAIO-JUNHO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 147

CRÔNICA

DOUTRINA

PARECERES

  • Instituto do açúcar e do álcool – Fixação de preços – Contrôle da economia açucareira – Francisco Campos
  • Intervenção do Estado na Ordem Econômica – Fixação de preço do açúcar – M. Seabra Fagundes
  • Compra e venda de imóvel – Arrependimento – Execução compulsória – Antão de Morais
  • Locação para fins comerciais – Sublocação – Renovação – Pontes de Miranda
  • Depósito bancário – Conta conjunta – Doação entre cônjuges casados com separação de bens – Arnoldo Medeiros da Fonseca
  • Juiz do trabalho – Nomeação – Promoção – Transferência – Remoção – Osvaldo Aranha Bandeira de Melo
  • Conflito de leis no espaço e no tempo – Alteração, após o casamento, do respectivo regime de bens – Jorge Alberto Romeiro

NOTAS E COMENTÁRIOS

  • A uniformidade da legislação relativa à cooperação internacional no direito processual – Relatório da Comissão Jurídica Interamericana – George H. Owen; Osvaldo Vial; José Joaquín Caicedo Castilla; Francisco A Ursúa; Francisco Campos; Mariano Ibarico
  • Constituinte, Constituição, leis constitucionais – Inconstitucionalidade de leis e atos – A. Machado Paupério
  • Responsabilidade civil dos preponentes pela atuação de seus prepostos – Paulo Carneiro Maia
  • A nota promissória como instrumento da fraude – Wagner Barreira
  • Locação comercial – Pedro de Buone
  • Da representação do menor sob pátrio poder – Abelardo Barreto do Rosário
  • Direito ao sossêgo – Oscar de Aragão

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

  • Jurisprudência Civil e Comercial
  • Jurisprudência Criminal
  • Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA:

SUMÁRIO: I. Introdução. II. Formação histórica do direito brasileiro. 1. Generalidades. 2. Espanha e Portugal na Idade Média. 3. As “Ordenações” portuguesas. 4. Relações com o Direito Comum. 5. Vicissitudes sucessivas. 6. O direito brasileiro. III. Ilustração. 7. As ações de jactância. 8. Proposição da demanda. 9. As “exceções dilatórias”. 10. A apelação de terceiro. 11. A apelação “beneficium commune”. 12. A “querela nullitatis”. 13. O “processus executivus”.

Sobre o autor

Enrico Tullio Liebman, professor da Universidade de Turim

DOUTRINA

Institutos do Direito Comum no processo civil brasileiro

I. Introdução

As pesquisas de direito comparado têm tido, entre nós, como objeto, principalmente o direito francês e o germânico, e têm sido conduzidas mais como parte integrante do estudo de nosso direito positivo do que como indagação autônoma, na qual o confronto de ordenamentos jurídicos diversos chegasse a adquirir uiva finalidade própria. As razões de tal preferência são intuitivas e múltiplas.

Bem menos conhecido é o direito anglo-saxônio, tão importante, entretanto: a originalidade do sistema de suas fontes e as peculiaridades de sua, formação histórica, se tornam fascinante o seu estudo, opõem contudo dificuldades enormes ao jurista continental.

Desconhecidos totalmente são, enfim, os direitos da península ibérica e das nações da América Latina, que formam uma grande família, unida pela origem comum e por grande afinidade do conteúdo. É verdade que não podem ter para os juristas italianos os motivos de interêsse que apresentam os outros direitos mencionados acima; têm outros, porém, de ordem diversa. Com efeito, trata-se, em primeiro lugar, de nações unidas à Itália por vínculos de comum civilização e estreitas relações comerciais e afetivas, destinadas a se tornarem cada vez mais freqüentes e profundas. Há ainda, porém, o fato que também estas nações derivam diretamente do grande tronco do Direito Comum europeu da época intermédia; e que, assim sendo, o seu estudo não só nos permite dilatar nossos horizontes e enriquecer nossa experiência, como também nos faz ter, de modo particular, maior conhecimento das vicissitudes de um direito que foi parte notável da nossa tradição jurídica, bem como um quadro mais completo dos vários caminhos pelos quais se espedaçou e dividiu a antiga unidade jurídica da Europa dos séculos passados. Quem se aprofunda no estudo dêstes direitos verá até crescer o seu interêsse, à medida que avançar na pesquisa, porque irá descobrindo uma coisa não suspeitada: que é justamente nestes países, principalmente nos mais longínquos e de formação mais recente, que as feições originárias do Direito Comum europeu se conservaram mais fielmente até nos tempos modernos. Dentro dêstes ordenamentos jurídicos encontramos, muitas vêzes quase intatos, numerosos institutos do nosso direito intermédio, que entre nós há muito tempo desapareceram ou mudaram completamente de aspecto. Tem-se a impressão de estar a uma janela, a assistir, com admiração e interêsse, ao funcionamento vivo de institutos e relações, dos quais até agora tínhamos um conhecimento indireto pelos empoeirados volumes de DURANTE e BÁRTOLO.

Buscando uma explicação dêste paradoxo aparente, não voltaremos sem nova luz a iluminar êste ou aquêle aspecto dos mesmos direitos hoje vigentes na Europa, e também as relações entre êles existentes ver-se-ão numa perspectiva algo diversa da habitual.

E ao encontrarmos num direito estrangeiro formas e conceitos de um remoto cassado nosso, e que entre nós se perderam e foram submergidos nos vórtices da história, vem-nos espontânea a pergunta se não será nêle que podemos ver o que teria sido o nosso direito, ou algo muito semelhante a êle, se a evolução natural de nossas antigas instituições não tivesse sido perturbada e interrompido, pela violenta irrupção de fatôres estranhos que lhe mudaram o curso.

II. Formação Histórica do Direito Brasileiro

Generalidades

Para resumir numa fórmula simples e genérica a derivação histórica dos direitos latino-americanos, podemos dizer que o direito constitucionais a organização administrativa se inspiraram fundamentalmente no modêlo norte-americano. Explica-se o fato com o lembrar que a independência das nações do continente afirmou-se nos primeiros decênios do século passado, em nome de um ideal americano, com um impulso de rebelião e afastamento das pátrias de origem, acusadas de oprimir e sugar suas colônias de além-mar. Também o Brasil, único a conservar de início a forma monárquica, preferiu mais tarde a República e deu-se uma Constituição federativa, modelada pela dos Estados Unidos. Quem mais influiu na elaboração desta Constituição foi o jurista e homem de Estado RUI BARBOSA. Apesar das modificações que sobrevieram sucessivamente, as linhas essenciais da organização dos poderes públicos permaneceram as mesmas. Naturalmente a praxe política profundamente diversa da norte-americana tem como conseqüência que nas formas jurídicas semelhantes se desenvolvam relações constitucionais muito diferentes.

Pelo contrário, o direito privado e o processo civil, embora adequados às necessidades dos nossos tempos, continuaram em boa parte os mesmos que eram antes da Independência, e por isto são de derivação européia e, mais especificamente, espanhola, nos países desta língua, e portuguêsa, no Brasil.

Portanto, para compreender-lhes o caráter, é preciso remontar alguns passos atrás, e considerar o direito que os colonizadores espanhóis e portuguêses levaram para as terras da grande conquista.

Espanha e Portugal na Idade Média

O direito privado e processual vigente em Portugal e Espanha no fim da Idade Média e durante a época da colonização americana era o resultado daquele grande fenômeno histórico que foi a recepção do direito romano na Europa central e ocidental. Esta recepção se verificou também na península, ibérica, tornando-se o fato central na formação do direito nacional; verificou-se, porém, numa forma um tanto diversa daquela de outras partes do continente.

Durante a alta Idade Média também a península ibérica conheceu o princípio da personalidade do direito. Entre as leis que aí vigoraram devemos recordar o chamado “Breviário de Alarico”, para a população hispano-romana, e as leis visigodas, para a população bárbara. Mas bem cedo se afirmou a tendência para a unificação do direito, que levou à promulgação, lá pela metade do século VII, do Liber judiciorum (Forum Judicum ou Fuero juzgo), no qual se tentou uma conciliação dos dois direitos, e que teve aplicação comum às populações góticas e romanas. Mais tarde, todavia, após a reconquista da península com a expulsão das invasores árabes, outra vez triunfou o particularismo através dos fueros e privilégios municipais, nos quais voltaram a prevalecer as influências consuetudinárias, restringindo-se ao mesmo tempo a aplicação do Forum judicum. Graças aos reis de Castela ressurgiu ainda uma vez o movimento unificador, que veio a triunfar no meio do século XIII com Afonso X, cognominado “o Sábio”. Na atividade legislativa do rei Afonso encontramos as tendências e as diretrizes da história jurídica ibérica e as bases da sua evolução futura.

Êle ordenou a compilação do Fuero Real (1255), que reunia em um Código único e geral tôda a tradição da legislação foral, mais pròpriamente e genuinamente espanhola. Mas já então os estudos jurídicos tinham tomado nova feição: o estudo das fontes clássicas de Roma, que se aureolara de grande esplendor nas universidades italianas, por obra dos glosadores, difundira-se por todo o ocidente. Jurisconsultos italianos e espanhóis, educados nas escolas italianas, ensinavam em numerosas cidades espanholas o novo método de estudo e inculcavam a admiração pelo Corpus Juris de JUSTINIANO, considerado como o direito do Império e o maior monumento jurídico universal, fonte perene de sabedoria e justiça. Assim se explica que o rei Afonso tenha ordenado em 1256 a compilação da lei das Sete Partidas, na qual vinha exposto prolixamente, com os conceitos e no espírito do direito romano revivificado, e na sua interpretação e adaptação aos novos tempos, todo o direito público e privado do reino. O caráter legislativo dêste Código era no comêço assaz duvidoso (parece ter sido concebido com uma finalidade prevalentemente didática, mais ou menos à imitação das Instituições de JUSTINIANO), e só foi reconhecido formalmente cêrca de um século mais tarde (Ordenamento de Alcalá, 1348). Mas, antes mesmo desta data começou a valer como a fonte jurídica de maior autoridade no país, representando o decisivo retôrno do direito romano ao seu lugar de honra.1

Análogo fenômeno se produziu no vizinho reino de Portugal, que desde o início do século XII se governava de forma independente. Foi em 1320 que o rei D. Dinis fundou em Lisboa o primeiro “Estudo Geral”, uma de cujas cadeiras era destinada ao estudo do direito romano; e foi êste mesmo rei que introduziu a língua portuguêsa no uso do fôro e ordenou a tradução em português das Sete Partidas espanholas,2 das quais derivaram muitas disposições das leis por êle e por seus sucessores promulgadas. Com o mesmo andar foi-se afirmando a autoridade do direito canônico, quer nos tribunais eclesiásticos, quer nos civis, nas matérias eclesiásticas e naquelas em que “se tratava de pecados”.3

Bem depressa as fontes romanas e canônicas foram consideradas como a “razão escrita” e aplicadas, nas respectivas esferas de competência, quando faltava norma legal expressa,4 e doutra parte a própria legislação real adotava, cada vez com maior freqüência, as soluções indicadas pelo direito romano.

As Ordenações portuguêsas

O grande número de leis e de outras normas escritas e consuetudinárias, de autoridade e âmbito de aplicação diversos, era causa de grande confusão, na prática, e mais de uma vez as Côrtes pediram ao rei que as leis do Reino fôssem reformadas e reunidas em um só corpo legal; o rei D. João I acolheu êste desejo e ordenou a compilação de um Código, que finalmente foi promulgado em 1456, sendo rei D. Afonso V, donde o nome de Ordenações Afonsinas. Em cinco livros expunha-se todo o direito vigente na reino, tirado das leis promulgadas desde o início da independência, das Partidas espanholas, dos usos e costumes nacionais e principalmente do direito romano (as “leis imperiais”) e canônico, dos quais se extraíram na íntegra vários títulos da obra e aos quais há referências contínuas. Muitas vêzes os textos das leis anteriores são reproduzidos na íntegra, com indicação do rei que as promulgara, e estão transcritos em ordem cronológica; em tal caso, o título se encerra com uma sanção final que confirma o vigor daquelas leis ou lhes altera parcialmente o conteúdo. Obra notável para o tempo, as Ordenações Afonsinas representam o esfôrço da Monarquia para coordenar e unificar o direito vigente, fazendo prevalecer as doutrinas romanísticas e canonísticas sôbre as formas jurídicas locais e consuetudinárias, mais rudes e arcaicas;5 isso não impede que alguns institutos de origem germânica ou arábica, ou surgidos espontâneamente no país, se tenham mantido substancialmente, embora adaptados e inseridos num sistema fundalmente romanístico (exemplo, a comunhão de bens entre os cônjuges).6

Já em 1505, porém, o rei D. Manuel I dava início aos trabalhos de revisão das Ordenações; um estímulo para isso tinha sido a invenção da imprensa e o desejo de publicar por êste meio um Código melhorado e pôsto em dia. Em 1514 foram publicadas e promulgadas as Ordenações Manuelinas, das quais se publicou em 1521 novo texto, revisto. Não são muitas as modificações, confrontadas com as precedentes; mas as disposições são formuladas num texto mais conciso, mais técnico e mais maduro, já sem referências a leis anteriores nem, em geral, às origens das várias normas; o direito vigente é exposto em forma direta, e num teor uniformemente dispositivo.

Mas neste volver de tempo um grande acontecimento histórico revolucionava a vida de Portugal, como devia revolucionar a história de todo o mundo: a colonização das Índias, da África e da América. O pequeno reino dos fins da costa atlântica da Europa tornava-se o centro de imenso império colonial e de um extraordinário comércio entre os continentes mais remotos. Numerosas novas leis e disposições de tôda espécie deviam prover as novas e urgentes necessidades. Assim se explica que o rei Filine II da Espanha, rei também de Portugal, com o nome de Filipe I, em 1580, empreendesse a revisão e atualização das Ordenações; não muitos anos mais tarde, em 1603, pouco após a sua morte, foram promulgadas as Ordenações Filipinas, destinadas a uma vida longuíssima, porquanto permaneceram em vigor em Portugal e no Brasil até a codificação moderna.

Compreendiam, como as precedentes, cinco livros, divididos em títulos de numeração progressiva, com uma rubrica que lhes indicava o objeto. O primeiro livro é consagrado ao ordenamento judiciário; o segundo ao direito eclesiástico e fiscal; o terceiro ao processo civil: o quarto ao direito civil; o quinto ao direito e ao processo penais. O texto é escrito no português da época, algo diferente do de hoje e mais arcaico, seja na ortografia, seja nas formas verbais. Comparadas com as Ordenações que as precederam, as Filipinas apresentam um texto melhorado; delas, entretanto, não muito se afastam na disciplina dos institutos fundamentais.

Negaram muitas vézes a estas Ordenações o caráter de verdadeira codificação, no sentido moderno da palavra;7 sem razão, porém, ao que parece. Como já foi dito, não são mera coleção de leis, mas sim a formulação, em um só corpo legal, de todo o direito vigente como jus proprium no território metropolitano e colonial da Monarquia portuguêsa. A reprodução de leis anteriores, que se vê ainda nas Afonsinas, desapareceu por completo em ambas as redações sucessivas, cujas disposições tiveram vigor formalmente autônomo. É verdade que as normas são tiradas, em sua maioria, do direito vigente de antes, principalmente daquele riquíssimo humus jurídico, que era o direito romano comum, e que isto não nos deixará talvez atribuir ao legislador português o merecimento de uma grande criginalidade, a não ser pelo fato mesmo de ter realizado tal emprêsa nada fácil; qual é, porém, a codificação moderna que não fêz, em situação mais ou menos diversa, algo de análogo, refundindo e formulando em suas disposições o direito anterior, segundo diretivas unitárias? Nem mesmo o fato de vigorar, então, concomitantemente com as Ordenações, o direito romano parece argumento forte; pois, de uma parte, ainda hoje não falta quem sustente que o Direito Comum possa encher as lacunas de nosso ordenamento jurídico sem que pensemos em negar, por isso, aos nossos Códigos o seu caráter próprio e, de outra parte, como veremos, quando o direito romano deixou de valer em Portugal, ficaram elas, sós, a representar o como principal das fontes jurídicas do país, sem, por isso, precisar de sofrer qualquer modificação de substância ou de forma.

Relações com o direito comum

Apesar da amplidão destas Ordenações, não pretendia o legislador regular com as suas disposições todos os casos concretos que podiam apresentar-se na prática; à margem delas continuavam valendo como fontes subsidiárias, cada um em sua esfera de competência, o direito canônico e o romano (ao qual se reconhecia eficácia “pela boa razão na qual se funda”); e, sucessivamente, as “Glosas” de ACÚRSIO e as doutrinas de BARTOLO. De fato dispunham as Ordenações Filipinas, Livro III, tít. 64:

“Quando algum caso for trazido em pratica, que seja determinado per alguma lei de nossos Reinos, ou stylo de nossa Corte, ou costume em os ditos Reinos, ou em cada huma parte deles longamente usado, e tal, que por direito se deva guardar, seja por eles julgado, sem embargo do que as Leis Imperiaes acerca do dito caso ou em outra maneira dispõem; porque onde a lei, stylo ou costume de nossos Reinos dispõem, cessem todas as outras leis e direitos. E quando o caso, de que se trata, não for determinada por lei, stylo ou costume de nossos Reinos, mandamos que seja julgado, sendo matéria que traga pecado, per os sagrados Canones. E sendo matéria que não traga pecado, seja julgado pelas leis Imperiaes. As quaes leis Imperiaes mandamos sòmente guardar pela boa razão em que são fundadas.

E se o caso, de que se trata em pratica, não for determinado por lei de nossos Reinos, stylo ou costume acima dito, ou leis Imperiaes, ou pelos sagrados Canones, então mandamos que se guardem as Glosas de ACCURSIO, incorporadas nas ditas leis, quando por comum opinião dos doutores não forem reprovadas; e quando pelas ditas Glosas o caso não for determinado, se guarde a opinião de BARTOLO, porque a sua opinião comumente he mais conforme á razão, sem embargo que alguns doutores tivessem o contrario; salvo se a comum opinião dos doutores, que depois dele escreveram, for contraria”.

O direito das Ordenações representava, portanto, para Portugal e os territórios de além-mar, aquêle jus proprium, isto é, aquêle direito territorial particular que, conforme o sistema vigente naquele tempo na Europa, se integrava no quadro mais vasto dos dois jura communia, o direito do Império e o da Igreja, devendo-se recorrer a êstes últimos, como via subsidiária, onde o direito particular não dispusesse expressamente. Noutras palavras, entre o direito régio e o direito romano (e, em matéria espiritual, o canônico) subsistia aquela relação de “direito particular” a “Direito Comum”, que encontramos como dominante característico dos ordenamentos jurídicos europeus da época intermédia.8

 Não esqueçamos, porém, que tal relação, essencialmente uniforme, assumia, contudo, em cada uma das nações, aspectos e desenvolvimentos diversos; e são muito interessantes os que ela apresentou em Portugal.

Notemos em primeiro lugar o fato, decerto não comum, do valor de fonte de direito reconhecido expressamente à doutrina dos glosadores e pós-glosadores, com prevalência final da opinião de BARTOLO. Conquanto tais fontes doutrinárias fôssem indicadas como sucessivamente subsidiárias às fontes justinianas, de fato elas vinham a integrá-las, uma vez que na prática o intérprete, ao encontrar-se diante de um caso não regulado nas Ordenações, buscava-lhe a solução no direito romano, tal qual era entendido pelos doutores medievais, e, portanto, recorria, não aos textos do Corpus juris, mas logo e diretamente às doutrinas ensinadas pelos jurisconsultos, de ACÚRSIO a BÁRTOLO.

Maior ainda é o interesse que êste outro fato nos mostra: embora valessem como direito especial territorial que devia prevalecer sôbre o direito romano comum, as Ordenações portuguêsas eram, no entanto, quanto ao seu conteúdo, verdadeira própria codificação do mesmo direito comum. Redigidas por comissões de juristas educados e formados nas universidades italianas, ou, pelo menos, segundo os métodos e por meio das obras daqueles mestres que ali tinham exercido o magistério, nada mais representavam as Ordenações que uma síntese das doutrinas do Direito Comum; com exceção daquelas poucas matérias em que tinha sido acolhido algum instituto ou regra tirado das leis ou costumes locais. Era, portanto, especialíssima a relação entre direito particular e Direito Comum: porque o legislador português, ao formular seu jus proprium territorial, pela maior parte o tinha retirado, com judicioso critério de escolha, daquele mesmo mare magnum das doutrinas do Direito Comum a que finalmente mandava o intérprete, como a fonte subsidiária, para todos os casos que não tinham sido expressamente contemplados. Mesmo aquilo que formalmente era direito particular, na substância era ainda Direito Comum – escolhido, ordenado e formulado com clareza e precisão, e com um senso vivo e moderno das necessidades da prática.

As conseqüências dêste fato são notáveis: quando, mais tarde, também em Portugal o Direito Comum deixou de valer como fonte subsidiária de direito, e as Ordenações ficaram em vigor como única fonte do direito nacional, por meio delas continuou indiretamente a viver o Direito Comum, em grande parte até quase os nossos dias; e delas muitos institutos passaram, intatos ou pouco modificados, para o direito atualmente em vigor em remotíssimas regiões do mundo.

Vicissitudes sucessivas

A pequena nação prodigara suas energias nas viagens, nas grandes descobertas, na obra colonizadora; agora, suas melhores fôrças pareciam esgotadas; e vem um longo período em que Portugal, como que satisfeito com o que já tinha realizado, encerra-se em si mesmo, alheando-se aos eventos da vida européia, totalmente absorvido pelos problemas demasiadamente grandes que as colônias, imensas, lhe propunham cada dia à atenção. Também a atividade legislativa silencia agora; o direito assumira uma forma que parecia definitiva, fixado nas Ordenações dentro de esquemas e conceitos que, em grande parte, remontavam à metade do século XV.

Sòmente século e meio após a promulgação do Código filipino, quer dizer, pelos meados do século XVIII, o pois pareceu despertar dêsse torpor, por obra do ministro MARQUÊS DE POMBAL, que empreendeu a reforma total da estrutura do Estado, no espírito das doutrinas do iluminismo e do direito natural, que então triunfavam na Europa. Encaixa-se na sua atividade legislativa á lei de 18 de agôsto de 1769, chamada a lei da boa razão, estabelecendo que se podia recorrer, de modo subsidiário, ao direito romano, apenas, quando suas regras fôssem conformes à boa razão, entendidos sob tal palavra os princípios eternos do direito natural, o espírito das leis nacionais e as necessidades e circunstâncias do tempo; limitava-se o valor do direito canônico aos tribunais eclesiásticos; tirava-se toda autoridade às glosas e às opiniões dos doutores; e reconhecia-se eficácia de fonte subsidiária, nas matérias comerciais e marítimas, às leis das nações civilizadas da Europa.

Por esta forma. o direito nacional vinha a adquirir uma autoridade e uma autonomia até então desconhecidas; e é neste quadro que o maior jurista do tempo, PASCOAL JOSÉ DE MELO FREIRE, escreve as suas “Institutiones iuris civilis lusitani”, orientando a doutrina e a jurisprudência para se emanciparem da antiga dependência do Direito Comum.

Não muitos anos mais tarde os exércitos franceses espalhavam-se pela Europa e o longínquo Portugal não escapou, êle tampouco, à sorte comum; el-rei foi obrigado a abandonar Lisboa e a buscar refúgio na sua colônia de além-mar, onde estabeleceu a sua Côrte na cidade do Rio de Janeiro. A invasão francesa levou a tôdas as nações um sôpro de vida nova e de novas idéias, interrompendo, entre outras coisas, a evolução normal das instituições jurídicas vigentes nos vários países. Os Códigos napoleônicos, que recolhiam os resultados das várias vezes secular e profundamente original atividade reformadora da Monarquia e da jurisprudência francesas, substituíram os complicados ordenamentos jurídicos das diversas nações e, o que mais é, removeram o augusto edifício do Direito Comum. A obra paciente de tantas gerações de juristas era assim varrida de golpe, e o seu lugar ocupado por um direito que, sob tantos aspectos, contrastava com a tradição jurídica de cada povo (mesmo quando, uma vez ou outra, significava o retôrno às regras do genuíno direito romano), mas que era admirável pela clareza modelar, pela precisão e simplicidade exemplares. Veio depois a restauração, e em muitas coisas parecia que se voltava ao antigo; mas, na realidade, não se podiam eliminar os novos espíritos e, primeiro aqui, depois ali, leis e Códigos inspirados no modêlo francês puseram os fundamentos do novo direito europeu, o qual, com tôdas as diversidades e variedades nacionais, conservava sempre um fundo comum uniforme, no qual podemos reconhecer o cimento de uma nova unidade jurídica continental. Mesmo a legislação germânica, vinda posteriormente e inspirada em parte em outros princípios, ressente-se da influência do exemplo francês, muito mais do que se pensa habitualmente: basta, para nos convencermos disto, compará-la com um direito que tenha ficado isento da fratura produzida na Europa pelo direito francês, como é o direito brasileiro, no qual os institutos de Direito Comum puderam sobreviver, chegando quase intatos aos nossos dias, e encontrar, sem dificuldade, seu lugar no sistema do direito moderno.

O direito brasileiro

As Ordenações Filipinas, já em vigor havia mais de dois séculos, permaneceram em seu pôsto mesmo depois que o Brasil se tornara sede da Monarquia portuguêsa, e mesmo depois que êle se separou da mãe-pátria, proclamando sua Independência (1822). Só lentamente, e um pouco de cada vez, foram elas substituídas por novas leis. As Ordenações ficaram, assim, em vigor por um tempo excepcionalmente longo e é talvez aí que devemos buscar a explicação da atitude que tiveram e têm a doutrina e a jurisprudência brasileiras diante da lei escrita: isto é, um apegar-se menos ao texto legislativo, do que se vê entre os juristas europeus, e uma interpretação mais livre de suas disposições, no esfôrço de achar uma solução satisfatória para cada caso concreto, com grande recurso ao direito comparado e à doutrina estrangeira. Uma sensibilidade mais juvenil pelo que é justo substitui muitas vêzes a menor inclinação para a construção dogmática.

São de 1850 o Cód. de Comércio (sucessivamente reformado) e uma lei chamada regulamento n° 737, que regulou o processo comercial, e foi mais tarde estendida ao próprio processo civil: nela se mantém substancialmente inalterada a estrutura fundamental do processo, mas são formuladas as suas regras com grande clareza, em disposições breves e precisas, segundo a técnica legislativa moderna. Muito mais recente é o Cód. Civil, de 1916. Em 1939 foi publicado um novo Cód. de Proc. Civil, atualmente em vigor.

Nestes Códigos modernos o direito tradicional lusitano se encontra fundido com alguns princípios novos e enquadrado nos conceitos técnicos próprios das mais recentes legislações européias (ex. gr., o Código Civil abre-se com uma parte geral, em que está regulada amplamente a figura do ato jurídico); representam, portanto, uma diversa combinação de muitos dos elementos históricos e sistemáticos que concorreram para formar o direito europeu hodierno. Mas um característico importante de sua formação histórica, e que mais, talvez, do que qualquer outro contribui para dar ao direito privado e processual brasileiro suas notas individuantes e para formar-lhes a individualidade histórico-comparada, é o fato de a sua evolução interna vir sem interrupção desde o século XV, isto é, desde a época da recepção do direito romano comum nas Ordenações do Reino, sem jamais afastar-se profundamente da configuração adquirida naquele momento, e apenas superficialmente sofrendo a influência de fatôres estranhos. Em particular. o direito francês, de importância grandíssima na formação dos direitos europeus modernos, não estendeu sua influência sôbre o direito brasileiro, o qual ficou assim mais ligado à sua origem longínqua e pôde conservar, mais ou menos intatos, numerosos institutos do direito comum, que hoje, na Europa, não são mais do que lembranças históricas (para dar um exemplo, lembro a ausência do princípio que, para os bens móveis, possession vaut titre).9

Tais caracteres apresenta justamente o vigente Cód. de Proc. Civil,10 que introduziu o processo oral e concentrado, tomando por modelos o Código português11 e os projetos Italianos CHIOVENDA, CARNELUTTI e SOLMI. Dentro de um processo informado por êstes novos princípios, sobrevivem numerosos institutos tradicionais. Ao contrário, novo e de fecundo rendimento prático é o despacho saneador, tomado à mais recente experiência da jurisprudência portuguêsa: despacho que o juiz de primeira instância (único) pronuncia para decidir as.questões que impeçam o litis ingressum e para, ressanar o processo de eventuais nulidades, abrindo assim o caminho para a instrução da causa e a decisão do mérito.12

(Diversa, mas, em certo sentido, paralela, é a formação histórica dos direitos dos outros Estados da América Latina, que são de estrita derivação espanhola; em muitos dêles o processo ainda é regulado por Códigos que remontam à metade do século passado e que herdaram do direito espanhol alguns dos aspectos menos bons do processo comum (que o legislador português, ao contrário, soubera evitar): processo escrito e secreto, rigorosamente articulado em etapas separadas, com têrmos preclusivos, instrutoria tôda baseada nas positiones, com meios de prova cuja eficácia legal se encontra fixada em frações aritméticas destinadas a ser somadas, etc.)

Uma enumeração parcial vai-nos servir para ilustrar com exemplos a exposição que acabamos de fazer.

III. ILUSTRAÇÃO

 

As ações de jactância

As figuras das ações de jactância, elaboradas pela doutrina medieval italiana, graças a uma adaptação e ampliação daquilo que determinavam dois lugares das fontes romanas (L. Si contendat, Dig., 46, 1, 28, e L. Diffamari, Cod., 7, 14, 5) para servir a necessidades e fins de acêrto,13 foram bem cedo acolhidas na prática espanhola e portuguêsa; mas tiveram sorte diferente. Na Espanha, a terceira “Partida“, tít. II, lei nº 46, acenou expressamente – como exceção ao princípio que ninguém pode ser obrigado a agir – a esta particular provocado ad agendum, com eventual condenação ao silêncio perpétuo; e os escritores retomaram e desenvolveram amplamente o assunto, em íntima ligação com a doutrina italiana do tempo.14 Em Portugal, as coisas andaram de outro modo: referem os escritores da época que o fôro de tal forma foi inundado por êstes juízos provocatórios, que o legislador foi obrigado a intervir para restringir-lhes o uso. Veio então a lei de 30 de agôsto de 1564, cuja substância foi depois incorporada nas Ordenações Filipinas (Livro III, tít. II, § 4º) e na qual se estabelecia que, se alguém difamasse uma pessoa sôbre o seu estado “como se dissesse que era seu escravo, liberto, infame, espúrio, incestuoso, frade, clérigo ou casado”, a pessoa difamada poderia fazer citar o responsável no seu próprio lugar de domicílio, fazendo dar-se-lhe um prazo para propor a questão e provar o defeito do estado. Acrescentava-se, porém, que em nenhuma outra causa cível se poderia constranger outrem a agir ou impor silêncio perpétuo, encurtando assim o tempo que o direito concede para agir em juízo.15 Nos casos admitidos a ação é sumária: quem foi difamado pode propô-la diante do juiz do seu domicílio, pedindo ser admitido a provar os fatos que reputa difamatórios; se a prova é eficaz, o juiz ordena a citação do suposto difamador, convidando-o a propor a ação dentro de um prazo de oito dias; se a não propõe neste intervalo, é pronunciada a sentença que lhe impõe perpétuo silêncio.16

O favor diverso encontrado pelas ações da jactância na Espanha e em Portugal reflete-se na sorte diversa que lhes tocaria nas terras da América. Nos países de língua espanhola foram contempladas e admitidas na legislação: o Cód. de Processo Civil da capital federal argentina expressamente as regula nos arts. 425 e segs.17 No Brasil, ao contrário, os escritores do século passado nos informam que tiveram minguada aplicação e acabaram caindo em desuso, até que uma resolução imperial de 1876 as proibiu como repugnantes ao direito público do país. E com o tempo se pensou em substituí-las pela ação declarativa ou declaratória. Foi RUI BARBOSA o primeiro a indicá-la, em 1906, seguido por outros escritores; algumas leis de um ou outro dos Estados federados a disciplinaram pormenorizadamente;18 e finalmente o Código atual a admitiu com disposição geral (art. 2º).

Proposição da demanda

No processo comum, a demanda se propunha com apresentar ao juiz o libelo introdutório, pedindo-se que ordenasse a citação do réu;19 esta forma estava em harmonia com um dos característicos do processo comum, quer dizer, a necessidade de que qualquer ato do processo seja autorizado ou ordenado pelo juiz.

Anàlogamente dispõe o direito hoje vigente no Brasil. A petição inicial é dirigida ao juiz, e nela deve fazer-se a exposição dos fatos, a indicação das provas e a formularão das conclusões; e finalmente pedir-se ao juiz que ordene a citação do réu (Cód. de Proc. Civil, artigo 158). Com a petição devem exibir-se os documentos.

O que mais chama a atenção é o fato que o juiz deve, ex officio, indeferir a petição inicial, isto é, recusar-se a dar-lhe seguimento e a fazer citar o réu, uma vez que apure que uma das partes é incapaz ou que a demanda é manifestamente inepta (art. 160): é o que resta da antiga exceptio inepti libelli, que o juiz deve hoje tomar em consideração in limine, e por sua própria iniciativa. Considera-se “inepta” a petição quando a exposição dos fatos é obscura ou gravemente defeituosa, ou quando dos fatos expostos não se pode deduzir lògicamente a conclusão formulada.20

Na Itália, o sistema da citação direta do réu, por simples instância do autor, veio-nos da França, onde se firmou o ordenamento autônomo dos oficiais judiciários, que desempenham suas atividades quando solicitados pelos interessados, sem depender de uma ordem do juiz.21 É o caso de recordar que, por ocasião da recente reforma, a doutrina mais autorizada propugnou em vão pelo retôrno da citação indireta, aliás até hoje existente nas leis alemã e austríaca.22

As exceções dilatórias

Um dos característicos do processo comum era dado pela sua estrutura “rígida”: com efeito, era êle dividido em momentos e períodos fixos, encerrados em têrmos preclusivos, dentro dos quais deviam desenvolver-se as várias atividades. Um dêstes têrmos preestabelecidos era o das exceções preliminares ou dilatórias, que o réu podia propor em via separada e tôdas conjuntamente, antes de apresentar sua resposta ao libelo do autor.23 Neste assunto, a doutrina caprichou em infinitas e complicadíssimas distinções e classificações.

As Ordenações Filipinas acolheram o instituto, procurando simplificar-lhe as regras (Livro III, tít. 20, nº 9):

“E antes de o reo vir com contrariedade, nem responder ao libello cousa alguma, virá á segunda audiencia com todas as exceições dilatorias que tiver, juntamente, sendo certo que desque huma vez for, pronunciado sobre a tal exceição, ou exceições dilatorias, com que vier, não poderá jamais vir com outras, nem lhe será para isso dado lugar”.

E noutro lugar (tít. 49) enumeram-se como exceções dilatórias a incapacidade das partes ou do procurador, a recusa do juiz, bem como sua incompetência, a moratória ou o término faltoso do crédito feito valer; a estas a doutrina juntava outras, como a litispendência, a exceção de libelo inepto, o benefício da excussão, etc.24

O Código brasileiro em vigor taxativamente limitou a quatro as exceções que devem ser propostas preliminarmente, no têrmo e na forma especialmente determinados para isso: incompetência, recusa do juiz, litispendência e coisa julgada (artigos 182 e segs.). O réu, citado regularmente, tem 10 dias para apresentar a resposta; mas dentro dos três primeiros dias poderá, conjuntamente, opor as exceções acima ditas, que deverão ser imediatamente julgadas. Qualquer outra questão, mesmo processual, é considerada “matéria de defesa” e deverá ser tratada na resposta. Todavia, a incompetência por matéria poderá ser levantada mesmo depois, em qualquer momento, com eventual responsabilidade agravada pelas despesas motivadas pelo atraso. Também a exceção de coisa julgada, qualificada como “mista”, poderá ser levantada na resposta, uma vez que se admite sua relevabilidade ex officio.25

A decisão separada sôbre as exceções e, em momento sucessivo, o despacho saneador (v. supra, n° 6, in fine) servem ao mesmo tempo para desvencilhar o terreno das questões incidentes e para preparar a audiência de discussão do mérito.’

Contribuíram para fazer desaparecer, na Europa, a tratação preliminar separada das exceções dilatórias, de um lado, o direito francês, com sua tendência a tirar ao processo tôda a rigidez, permitindo às partes levantar as várias questões relativas ao processo ou ao mérito no momento que mais lhes agradasse, com a conseqüência, de tornar o processo mais elástico, mas também mais confuso e desordenado; doutro lado BÜLOW, com a sua vigorosa crítica ao conceito dos Prozesseinreden.26 Função em parte análoga tem, notemo-lo, a audiência preliminar (ou “primeira audiência”) do direito austríaco, na qual devem propor-se as eventuais exceções que impeçam a tratação do mérito, para que o juiz possa dispor sôbre o seu exame na maneira mais oportuna. Menos rigorosas são as normas do Código italiano (arts. 183-187), que deixam às partes e ao juiz maior liberdade de movimento.

A apelação de terceiro

Numerosos textos das fontes romanas concediam a um terceiro a faculdade de apelar de uma sentença, quando um interêsse seu tivesse sido prejudicado: D., 49, I, 4, §§ 2º e 3º: eod. 5, etc.

O direito canônico e a doutrina generalizaram esta possibilidade, tirando daí o princípio da legitimação dum terceiro a apelar, sempre que nisso tivesse interêsse.27 A apelação de terceiro deveria ser proposta dentro dos mesmos têrmos concedidos às partes.

Em França, desaparece a apelação de terceiro, entrando em seu lugar a oposição de terceiro, sem têrmo fixo. É no século XVII que na praxe judiciária surge êste novo remédio, como verdadeira e própria impugnação da sentença,28 e foi a Ordonnance civile de 1667 que o regulou nos pormenores (tít. 35, art. 2°).

Em Portugal, porém, foi admitida a apelação de terceiro. Assim dispunham as Ordenações Filipinas, Livro III, tít. 81, pr.:

“Posto que a sentença não aproveite nem empece mais que ás pessoas entre que é dada, poderá, porem, dela apelar não sòmente cada um dos litigantes, que dela se sentir agravado, mas ainda qualquer outro, a que o feito possa tocar e lhe da sentença vir algum prejuízo”.

O princípio foi acolhido integralmente no direito brasileiro, que dispõe neste sentido no art. 738 do reg. n° 737 e agora no art. 815 do atual Cód. de Proc. Civil. O prazo não é o mesmo concedido às partes (15 dias, a contar da leitura da sentença em audiência, ou da notificação); contudo, se o terceiro não tem residência ou domicílio no lugar em que a sentença foi pronunciada, será de três meses o prazo.

Não é pacífica, entretanto, na doutrina a extensão da legitimação do terceiro. RUI BARBOSA, escrevendo em 1915, e recordando o ensinamento dos velhos doutores que exigiam do terceiro a prova de um qualequale praeiudicium, sustentou que para autorizar o terceiro a apelar bastava um prejuízo qualquer, grave ou leve, econômico ou simplesmente moral.29 A esta opinião aderem hoje ODILON DE ANDRADE e SEABRA FAGUNDES, mas êste último exclui o caso de prejuízo meramente econômico sofrido pelo credor em conseqüência de uma sentença proferida contra seu devedor.30 Muito mais restritiva é porém, a opinião de SANTOS ESTANISLAU,31 o qual limita a legitimação do terceiro aos casos em que a sentença poderia ser executada contra êle ou viria prejudicar, indiretamente, um direito seu.

A apelação de terceiro é de aplicação prática escassa, provàvelmente por causa da estreiteza do prazo, dentro do qual é difícil venha o terceiro a conhecer a existência da sentença que o prejudica. A oposição de terceiro nos direito francês e italiano distingue-se dêste remédio, seja pela maior precisão da configuração dos casos em que é admissível, seja por não determinar o prazo, seja finalmente porque pode ser proposta até contra uma sentença de apelação. Na Alemanha não existe nem um nem outro dêstes remédios.

A apelação “beneficium commune”

JUSTINIANO ampliou os poderes do juiz de apelação, permitindo-lhe reformar a sentença impugnada mesmo a favor do apelado (Constituição “Ampliorem”, Cod. de app., VII. 62, 39). Sôbre a base desse texto a doutrina medieval construiu o conceito do beneficiam commune: a proposição da apelação submete ao juiz da segunda instância a causa na sua integridade, e êle a pode decidir livremente, reformando a sentença, quer a favor do apelante, quer contra êle (reformatio in peius). “Aquêle contra quem foi interposta apelação, dela pode servir-se para que se anule a sentença, se em alguma coisa o prejudicou” (BÁRTOLO); “a apelação serve também para a outra parte, que não apelou” (BALDO).32

Tal conceito foi acolhido integralmente nas ordenações Filipinas, Livro III, tít. 72 (“que quando os juizes da alçada acharem que o apelado é agravado, o desagravem, posto que não apele”) e foi explicado pelos escritores em íntima adesão ao ensino dos doutores italianos.33 A doutrina brasileira do século XIX tem a mesma orientação.34 No entanto, a jurisprudência mais recente, provavelmente influenciada pela doutrina européia, abrandou o rigor do princípio, não admitindo a “reforma para pior”, e essa é também, hoje, a doutrina dominante.35

Mas neste caso qualquer indulgência para com o exemplo europeu é falaz e perigosa. O caráter “comum” da apelação não foi mais usado no direito francês;36 de fato, escrevia REBUFFE:37 “Embora, pelo direito, o apelado possa valer-se da apelação do apelante, porque a apelação é comum (l. Ampliorem, C.) – contudo pelo estilo das Cúrias da Franca é preciso que ambas as partes apelem; do contrário a apelação de nada valerá ao que não apelou, nem a sentença será reformada em seu favor; e assim foi decidido várias vêzes na Cúria Burdigalense como ensina BOER, nas suas “Decis., qu. 73 saepe. nº 7″. Em compensação, o Code de Procédure Civile introduziu a figura da apelação incidente, que o apelado pode propor mesmo depois de terminado o prazo da apelação principal; assim se evitava que, em caso de perder parcialmente, a parte, que estava disposta a aceitar a sentença sob a condição de que o adversário não apelasse, fôsse constrangida a apelar.

Todavia, esta nova solução dada pelo direito francês ao difícil problema não teve nenhuma repercussão concreta sôbre o direito brasileiro. De fato, o Código vigente não resolve expressamente a questão, e, ao passo que ignora a. figura da apelação incidente, limita-se a estabelecer que “a apelação devolve à instância superior o conhecimento integral das questões levantadas e discutidas em primeira instância” (art. 824). Mas, enquanto falta a apelação incidente, não se pode negar o caráter comum da apelação (entendamos bem, no âmbito dos itens da sentença investidos pela impugnação), sem quebrar de modo sério o equilíbrio do juízo de segunda instância, tornando iniquamente onerada a posição do apelado. Estas razões, relembradas há alguns anos, foram acolhidas em alguns julgados recentíssimos.

A “querela nullitatis”

O remédio da apelação, que surgiu nas proceduras extra ordinem, servia para reformar as sentenças injustas, não para invalidar as sentenças nulas que eram ineficazes de pleno direito. Podia alegar-se a nulidade como defesa contra a ação de julgado ou como réplica a exceção de coisa julgada, ou em qualquer outra ocasião; e era a conseqüência não só da inobservância das regras e garantias fundamentais do processo, como também da violação expressa do direito aplicável ao caso controvertido: “se a sentença fôr dada expressamente contra o rigor do direito não deve prevalecer” (MODESTINO, D. 49, 1, 19); “quando se julga contra as sagradas constituições, está dispensada a necessidade de apelar” (MACRO, D. 48, 8, 2,). Por conseguinte, era nula a sentença que julgava violando o teor das leis em abstrato, ao passo que era apenas injusta, e, portanto, sujeita à apelação, a que julgava contra o direito da parte, isto é, aplicando errôneamente o direito ao caso concreto.38

O direito intermédio aceitou a distinção entre sentenças injustas e nulas e baseado nela é que construiu seu sistema de remédios. Contra as primeiras podia propor-se apelação; contra as segundas podia alegar-se a nulidade; mas, para dar mais estabilidade às sentenças e tornar mais seguras as relações jurídicas, o direito canônico, a legislação estatutária e a doutrina quiseram que tal nulidade, em vez de ficar indefinidamente oponível, sem limite de tempo, devesse fazer-se valer com um especial remédio, que foi chamado querela nullitatis,39 queixa que não era definida nem como impugnação, nem como ação: era um chamado ao “ofício do juiz”; e determinou-se-lhe um prazo de proponibilidade mais ou menos breve, e em geral o mesmo que para a apelação. Preparava-se desta maneira a acumulação dos dois remédios, cuja oportunidade prática é evidente, e que se realizava com a fórmula: “Digo que a sentença é nula; e se o não é, apelo” (Glosa Non ebtinebit ao Cod. 7, 64, I); e acabou-se por admitir que, mesmo sem expressa proposição da querela, o juiz de apelação poderia conhecer das eventuais nulidades também.40 Assim se ia fazendo efetivamente a fusão dos dois remédios em um só meio de impugnação, ou seja, a absorção da querela nullitatis na apelação.

Isto para as nulidades sanáveis. Quanto às mais graves, as insanáveis, sobreviviam, ao contrário, à formação da coisa julgada e podiam ser alegadas, propondo-se a querela nullitatis insanabilis, que, por analogia com uma verdadeira e própria ação, estava sujeita à prescrição ordinária.41

A fusão, quanto às nulidades sanáveis, dos dois remédios em um só, já preparada pela prática italiana, devia consumar-se enfim na França, onde prevaleceu o principio “vias de nulidade não têm curso na Franca”,42 e a querela desapareceu; tôdas as nulidades devem agora fazer-se valer por meio da impugnação, da apelação, ou – depois de impedida ou resolvida esta – graças a dois novos meios de impugnação, que lentamente foram adquirindo sua figura definitiva: a requête civile e a demande en cassation.

O direito português regulou a matéria, segundo os princípios do Direito Comum, mas com uma terminologia mais próxima da romana que da medieval. Como regra, as nulidades podem ser examinadas pelo juiz de apelação, o qual deve procurar dar-lhes remédio, evitando, quanto possível, chegar a pronunciar a nulidade do processo; e depois de passada em julgado a sentença, não podem mais, de forma alguma, ser alegadas (Ordenações Filipinas, Livro III, tít. 63). Há, entretanto, algumas nulidades mais graves, pelas quais a sentença “he per direito nenhuma” e “nunca em tempo algum passa em coisa julgada”, de maneira que “não he necessario ser della appellado” (Livro III, tít. 75); e a nulidade pode ser alegada mesmo quando se quer mandá-la em execução (tít. 87, § 1º). Os motivos de nulidade são os habituais: não ter havido citação do réu, ser contra uma outra sentença passada em julgado, subôrno ou incompetência do juiz, falsidade da prova, e finalmente ser contra um “direito expresso”, o que se dá quando o juiz julga de modo “diretamente contrário àquilo que prescrevem as Ordenações”, não, porém, quando a sentença é contrária ao “direito da parte” (tit. 75 cit., com transparente reminiscência do que afirmava MACRO no passo que transcrevemos acima, cujos mesmos exemplos são reproduzidos). A doutrina (e aqui, de pleno acôrdo com a do Direito Comum) considera a expressão direito expresso como equivalente dessoutra direito em tese, a opor-se ao direito em hipótese, o que corresponde substancialmente à, distinção entre questão jurídica abstrata e concreta.43

O rigor das expressões usadas para qualificar a nulidade poderia fazer pensar que se trata de nulidade absoluta; contudo era ensinamento concorde que a pronúncia de nulidade deveria ser pedida por meio da habitual querela nullitatis, sujeita sòmente à prescrição trintenal;44 por isso compreendemos que PEREIRA E SOUSA pudesse afirmar que “a sentença tem os efeitos da coisa julgada, enquanto não seja anulada”;45 o que também ensinava no Brasil PIMENTA BUENO, ao escrever: “As próprias sentenças com vício de nulidade absoluta não perecem ipso jure em todo o rigor da expressão; ao contrário, produzem seus efeitos enquanto não sejam declaradas nulas”.46 Com efeito, a lei portuguêsa de 19 de dezembro de 1843, art. 317, fala de “ação de nulidade e de rescisão da sentença”; e no Brasil o art. 681 do reg. nº 737 dispõe que “a sentença pode ser anulada por meio de ação rescisória”. A evolução pode considerar-se terminada, quando o Código Civil brasileiro reduziu o têrmo de prescrição desta ação a cinco anos (art. 78, § 10, VIII) e o vigente Cód. de Proc. Civil excluiu que a nulidade pudesse fazer-se valer na oposição à execução. A antiga nulidade absoluta se tornou, portanto, simples anulabilidade, que pode ser proposta por meio de u remédio excepcional, limitado no tempo e destinado a impugnar a coisa julgada.

Assim, a querela nullitatis sobrevive, com o nome de ação rescisória, e pode ser proposta dentro de cinco anos, diante do Tribunal de Apelação em sessões reunidas, nos seguintes casos: sentença pronunciada por juiz subornado ou incompetente para a matéria, ou contrária à coisa julgada ou a uma disposição literal de lei ou quando é fundada numa prova cuja falsidade foi demonstrada em juízo criminal (Cód. de Proc. Civil, art. 798). O caso mais freqüente, e também mais delicado, é o da contrariedade a uma disposição literal de lei: tendo presente a outra norma que estabelece que “a injustiça da sentença ou o avaliamento errôneo da prova não autorizam o exercício da ação rescisória” (art. 800), vemos substancialmente reproduzida a distinção clássica entre direito “em tese” e “em hipótese”, entre “direito expresso” e “direito da parte”. Efetivamente, escreve PONTES DE MIRANDA: “A sentença é nula quando ofende o direito objetivo e não quando lesa o direito das partes. Uma coisa é a sentença injusta, lesiva do direito subjetivo invocado pela parte; outra coisa é a sentença nula, que ofende o direito objetivo. O direito subjetivo é protegido apenas pelos meios de impugnação. Das sentenças que não fazem injúria à lei, mas apenas aos direitos das partes, poder-se-á dizer que são iníquas, e não que ofendam o direito constituído”.47

Trat-se, contudo, de uma ação de anulação sui generis, que tem em si muito de um verdadeiro e próprio meio de impugnação, porque, se a sentença fôr anulada, o mesmo Tribunal decidirá a causa novamente (e a doutrina qualifica êste fato como acumulação do iudicium rescindens com o rescissorium).48

A jurisrudência não admite a ação rescisória por violação da lei processual, mas só da substancial;49 e decide concordemente que é admissível quando a sentença ofender diretamente um texto expresso da lei, não, porém, quando ofender uma regra que seja o resultado de deduções mais ou menos fundadas50 nem quando tenha sòmente interpretado mal uma norma de lei.51 Podemos dizer, portanto, que ao Tribunal chamado a conhecer de uma ação rescisória é deixada grande amplidão de apreciação para decidir se o êrro no julgamento tem no caso concreto as notas de uma violação do direito em tese. O Supremo Tribunal Federal, numa decisão muitas vêzes citada (25 de novembro de 1941, “Arq. Judiciário”, vol. 61, pág. 294), afirmou que o intérprete e o juiz não devem tanto preocupar-se com o modo direto ou indireto, declarado ou implícito, da ofensa ao teor da lei, quanto, pelo contrário, considerar a extensão e gravidade da ofensa, e admitir o motivo da ofensa a direito expresso apenas quando for esta grave, flagrante, não suscetível de dúvidas ou incertezas.

Êste conceito lançou raízes tão profundas na tradição jurídica brasileira, que encontra aplicação até no recurso extraordinário ao supremo Tribunal Federal, que é também de criação muito recente e desempenha funções parcialmente análogas às de nossa Côrte de Cassação (e propriamente funções de unificação da jurisprudência dos tribunais de cada Estado federado, na defesa do direita federal). Depois de quanto se disse, nada mais é preciso acrescentar para pôr em relêvo a diversidade de tal conceito, comparado com o outro, tão mais amplo, da “violação ou falsa aplicação de uma norma de direito”, que abre caminho para o nosso recurso à Cassação.

O “processus executivus”

Bem conhecida é a história da eficácia executiva reconhecida pelos textos de lei e pela doutrina medieval aos documentos garantidos ou confessionados.52 Embora em princípio fôsse reconhecida aos instrumentos a executio parata, criou a prática para êles verdadeiro e próprio processo sumário executivo, misto de execução e conhecimento, no qual, sem as solenidades do processo ordinário, e, portanto, sem libelo nem contestação da lide e (em muitos lugares) prévio penhoramento dos bens do devedor, o juiz tomava em exame as contestações do devedor e julgava-as sumàriamente, com reserva de juízo ordinário separado.53

O direito francês eliminou depois tal processo sumário misto; equiparando rigorosamente a eficácia dos instrumento; à das sentenças e regulando para estas e aquêles a execução direta pura e simples,54 donde vem a nossa figura dos títulos executivos extrajudiciais, acolhida, outrossim, no vigente direito alemão e austríaco.

Não se deu o mesmo nos países onde continuaram a ser seguidas as doutrinas do Direito Comum, onde sobreviveu o processo executivo; na Alemanha, até a promulgação da C.P.O.,55 e nos países de língua espanhola e portuguêsa.

Na Espanha foi êle introduzido pela primeira vez na lei promulgada em Sevilha pelo rei Henrique III em 139656 e depois várias vêzes aperfeiçoado, até receber regulamentação definitiva na “Nueva Recopilación” de 1567, Livro IV, tít. 21, l. 1 e 2.57

Em Portugal, as coisas andaram um pouco diversamente. Preferiu a lei (Ordenações Filipinas; Livro III, tít. 25) instituir em favor dos créditos fundados sôbre escritura pública ou reconhecida um verdadeiro processo de conhecimento sumário, no qual a condenação era pronunciada em base a uma instrução sumária e podia executar-se em via provisória, ao passo que as exceções de longa indagação eram reservadas para um exame separado (muito semelhante, portanto, ao processo cambiário com reserva, do hodierno direito italiano e alemão).58 Mas, ao lado dessa figura especial, permaneceu o processos executivus, admitido para os créditos do fisco, para os cânones enfitêuticos e para alguns créditos que a doutrina enumerou pormenorizadamente; inicia-se a ação com o penhoramento, ao qual se sucede um têrmo, no qual o devedor pode fazer oposição, que tem eficácia suspensiva; e o juiz decide com sentença sôbre a existência do crédito e em seguida sôbre a regularidade da penhoração e o prosseguimento da execução.59

O Código brasileiro vigente tornou a unir os dois institutos, pràticamente não muito diversos entre si, restabelecendo com algumas modificações a figura do processus executivos. Realmente, conforme estabelece o art. 298, a “ação executiva” pode ser proposta para os créditos de algumas categorias de profissionais, para os créditos hipotecários, os baseados em escritura pública ou privada, cambial, título bancário e alguns outros. A ação se inicia com um convite ao devedor para pagar no prazo de 24 horas, transcorridas as quais faz-se a penhoração; tem então o devedor 10 dias de tempo para contestar a demanda, e o juiz decide com sentença executiva provisoriamente. Caiu a limitação das exceções, e, portanto, o conhecimento é pleno e completo; de seu caráter sumário apenas permanece um traço, a exeqüibilidade provisória da sentença. Doutra parte, o credor é plenamente garantido desde o início com a enérgica medida da penhoração antecipada. Pronunciada a sentença, a execução prossegue imediatamente. Apesar das diferenças existentes em confronto com o processus executivus da prática medieval, encontramos assim nesta “ação executiva” do processo brasileiro aquêle caráter misto de conhecimento e execução que é típico desta forma de procedimento, e do qual não há mais exemplos em nosso direito hodierno.

Ao contrário, a execução pura e simples só se verifica no Brasil em base de sentença condenatória, regularmente só exeqüível quando já não fôr sujeita a apelação.*

NOTAS

1 Cf. SAVIGNY, “Historie du Droit Romain au Moyen Age”, trad. GUENOUX Paris, 1830, volume II, pág. 65; MINGUIJON, “Historia del derecho español”, Barcelona, 1933, págs. 77-78 e 84 e segs.

2 MELO FREIRE, “Historia Iuris Civilis Lusitani” (primeiro esbôço da história do direito português concluído em 1777 e editado muitas vêzes), § 57; COELHO DA ROCHA “Ensaio sôbre a história do govêrno e da legislação de Portugal”, Coimbra, 1887, § 95.

3 Para o estudo do desenvolvimento histórico das instituições jurídicas portuguêsas antes da compilação das Ordenações v. as numerosas e bem cuidadas monografias de vários autores reunidas nas publicações denominadas “História e Memórias da Academia” e “Memórias de literatura portuguêsa” e a monumental “História de Portugal” (1846-53) de ALEXANDRE HERCULANO. Entre as coleções de fontes, principalmente “Portugslliae Monumenta Histórica”, em grande parte aos cuidados do mesmo HERCULANO.

4 MANUEL PAULO MEREA. “Resumo das lições de história do direito português”, Coimbra, 1925. pág. 123.

5 Cf. MEREA, ob. cit., pág. 136.

6 As Ordenações Afonsinas ficaram manuscritas; só em 1786 delas foi impressa uma edição, aos cuidados da Universidade de Coimbra.

7 Por exemplo. PLANIOL “Traité élémentaire de droit civil”, Paris, 1920, vol. I, nº 135.

8 Cf. BESTA, “Fonti”, na “Storia dei diritto italiano”, dirigida por P. DEL GIUDICE, I, 1, págs. 401 e segs.; e principalmente CALASSO, “Storia e sistema delle fonti del diritto comune”, I. “Le origini”, Milão, 1938 passim e especialmente págs. 39 e segs.; “Lezioni di storia del diritto italiano”, Milão, 1948, págs. 189 e sgs.; na “Enciclopédia italiana”, vol. 29, págs. 693 e segs. sub voce, “Diritto romano comune”: ERMINI, “Corso di Diritto comune”, Milão, 1946.

9 Para indicações com referência ao direito privado v. ASCARELLI “Osservazioni di diritto comparato privato italo-brasiliano”, in “Foro italiano”, 1947, IV, c. 97.

10 Sôbre êle, v. “Rivista di diritto processuale civile”, 1941, I, pág. 353; e 1952. I, pág. 59.

11 Sôbre a reforma do processo civil português atuada através de numerosas leis parciais e depois reunida no novo Código, em vigor desde 1939, v. a exposição que dela fêz o seu inspirador Prof. JOSÉ ALBERTO DOS REIS, na “Rivista di diritto processuale civile”, 1930, I, pág. 153.

12 Sôbre o interessante instituto, cf. JOÃO ALBERTO DOS REIS, “Breve estudo sôbre a reforma do processo civil e comercial” Coimbra, 1933, pág. 133; LIEBMAN “O despacho saneador e o julgamento do mérito” in “REVISTA FORENSE”, Rio de Janeiro, 1945, vol. 104, pág. 216, reproduzido em “Estudos sôbre o processo civil brasileiro”, São Paulo, 1947, págs. 105 e segs.

13 Cf. CHIOVENDA, “Istituzioni di diritto processuale civile”. Nápoles, 1935, ns. 60 e segs.

14 Dêle se ocuparam particularmente RODERICUS SUAREZ e COVARRUBIAS. Cf. WEISMANN. “Feststellungsklage”, Bonn, 1879, páginas 86 e 97, e, mais amplamente PRIETO CASTRO, “Acción declarativa”, Madri, 1932, págs. 32 e segs. e 36 e segs.

15 Os juristas portuguêses tinham plena consciência da origem medieval e não romana destas ações: MELO FREIRE, “Institutiones iuris civilis lusitani”, Coimbra, 1860, Livro IV, tít. VII, 16, escreve, de fato: “Esta Ordenação tem origem, não tanto no direito romano, na lei Diffamari 5 Cod. De ingen manumiss, uma vez que esta se restringe à legitimidade de estado, mas nos Glosadores, que a estenderam a tôdas as difamações”.

16 PEGAS “Commentaria ad Ordinationes”, Lisboa, 1759, Livro III, tít. II, § 4º.

17 É admitida contra a pessoa capaz que, fora de juízo, tenha-se atribuído direitos a bens que pertencem a outrem, e pode ser proposta dentro de seis meses a partir dos fatos denunciados. O juiz ordena ao réu, suposto difamador, que se manifeste sôbre tais fatos sob juramento; se êle os admite, ou se responde ambìguamente, impõe-lhe que proponha a ação a que se julga com direito, sob pena de decadência. A falta jurisprudência no assunto sustenta o caráter excepcional da ação; é admitida habitualmente mesmo contra quem se pretende credor; não se admite que possa basear-se em afirmações feitas em juízo cível ou penal (cf. JOFRÉ “Manual de procedimiento” com notas, de HALPERIN, IV, Buenos Aires 1943, págs. 21 e segs.; ALSINA, “Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil”, III, Buenos Aires, 1943, págs. 380 e segs.). No Uruguai, cujo Código reproduziu na sua substância as disposições argentinas, a ação de jactância encontrou pelo contrário, ambiente hostil: é considerada como contrária à liberdade de agir e não encontra aplicação prática: LAGARMILLA, “De las acciones en materia civil”, Montevidéu, 1930, págs. 40 e segs.: GALLINAL, “Manual de derecho procesal civil”, II, Montevidéu, 1930. pág. 15.

18 Cf. A. BUZAID, “A ação declaratória no direito brasileiro”, São Paulo, 1943, págs. 27 e segs.

19 PILLIO, “De ordine iudic.”, Livro I, 3; DURANTE, “Speculum”, Livro II, parte I, de comp. iud. ad. § 3, “viso”.

20 PEDRO BATISTA MARTINS, “Comentários ao Código de Processo Civil”, Rio de Janeiro, 1941, vol. II, pág. 139: PONTES DE MIRANDA, “Comentários ao Código de Processo Civil”, Rio de Janeiro, 1947, vol. II pág. 33.

21 CHIOVENDA, “Istituzioni”, cit., vol. II, nº 157.

22 CHIOVENDA, “Relazione sul progetto di riforma”, § 6 em “Saggi”, Roma, 1931, II, página 53: CARNELUTTI “Intorno al progetto preliminare del Cod. Proc. Civ.”, Milão, 1937, pág. 113; ZANZUCCHI, “Osservazioni intorno al progetto preliminare del Cod. Proc. Civ.”, Milão, 1937, página 31.

23 GRATIA. “De iudiciario ordine”, tít. 9, § 2; DURANTE, Livro II, parte I, de except.,§ 1, nº 5 e segs.

24 MENDES DE CASTRO. “Practica lusitana” Lisboa 1767, Livro III, cap. 3; PEREIRA E SOUSA “Primeiras linhas sôbre o processo civil”, Lisboa, 1825, cap. 12.

25 Supremo Tribunal Federal, 21-X-1941, in “REVISTA FORENSE”, vol. 91, pág. 124.

26 No seu famoso livro “Lehre von den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen”, 1868, no qual pela primeira vez formulou também o conceito da relação jurídica processual.

27 Decretais, de sent. et re iud., cap. 17: “da mesma sentença pode apelar o réu vencido, mas também um terceiro a quem interesse: e pode a sentença ser confirmada quanto ao réu que nada prove do seu direito, mas ser reformada em benefício do terceiro que apelou com razão”. SCACCIA. De sententia et re iudicata, glosa 14, qu. 12, nº 121: “Embora a sentença pronunciada para alguns, regularmente não prejudique a terceiros pode às vêzes ocasionar-lhes algum dano, em razão de alguma ligação ou dependência: e em vista de tal dano aquêle a quem interessa tem o direito de recorrer da sentença”. E noutro lugar. De appell., qu. 5. nº 71: “qualquer terceiro tenha o direito de apelar em benefício de seus interêsses”.

28 TISSIER, “Théorie et pratique de la tierce opposition” Paris 1890, págs. 22 e segs.: MENDELSSOHN-BARTHOLDY, “Grenzen der Rechtskraft”, Leipzig, 1900, págs. 56 e segs.

29 “REVISTA FORENSE”, vol. 25, páginas 163 e segs.

30 ODILON DE ANDRADE “Comentários ao Código de Processo Civil”, Rio de Janeiro, 1946, vol. IX, nº 112; SEABRA FAGUNDES “Recursos ordinárias em matéria civil”, Rio de Janeiro, 1946, págs. 50 e segs.

31 “Rev. de Direito”, vol. 17, pág. 481.

32 Para um amplo exame das opiniões dos doutores v. DELITALA. “Il divieto della reformatio in pejus”, Milão, 1927, págs. 73 e segs.

33 MATHAEUS HOMEM LEITAM, “De gravaminibus”, in “De iure lusitano”, t. I, Coimbra, 1736 qu. 3. nº 45. e qu. 5, nº 57.

34 PAULA BATISTA, “Compendio de teoria e prática do processo civil e comercial”. Recife, 1855 § 231, nota 2; RAMALHO, “Praxe Brasileira”, Rio de Janeiro, 1870, § 340.

35 SADI GUSMÃO, “Recursos cíveis e criminais”, Rio de Janeiro, 1936 pág. 43: MACHADO GUIMARÃES, “Do efeito devolutivo da apelação”, in “Direito”, I, 1940. vol. I, págs. 184 e segs.: ODILON DE ANDRADE, ob. cit., pág. 169; SEABRA FAGUNDES, ob. cit., pág. 175.

36 Característica é a obstinação com que os escritores alemães querem achar no antigo direito germânico a origem do novo principio; mas em vão.

37 De appellationibus nos “Commentaria in Constitutiones seu Ordinationes regias”, t. III, Lião, 1613, Praef., ns. 25 e 26.

38 C. CALAMANDREI “Cassazione civile”, Turim, 1920, vol. I, pág. 46.

39 Como se não bastassem os mencionados motivos práticos, sòzinhos, para explicar tal solução, a doutrina alemã quis ver nela a conseqüência de um suposto princípio da validade formal da sentença, que teria sido próprio do primitivo direito germânico. Trata-se de mera hipótese sem provas.

40 SCACCIA “De appell.”, qu. 11, nº 114; ALTIMARO BLASIO, “Tractatus de nullitatibus sententiarum”, Veneza, 1701, rub. I, qu. III, nº 25.

41 ALTIMARO BLASIO, ob. cit., rub. I, qu. III, nº 2; rub. VIII, qu. III, nº 3.

42 REBUFFE, ob. cit., art. II, gl. II, nº 19.

43 Para a análoga doutrina italiana. cf. CALAMANDREI. ob. cit., págs. 160 e segs.

44 SILVA. “Commentaria ad Ordinationes”, Lisboa, 1731, Livro III, tít. 75 ns. 2 e segs.; MELO FREIRE, ob. cit., Livro IV, tít. 23, § 20.

45 PEREIRA E SOUSA, “Primeiras linhas”, cit., vol. I, nota 578.

46 PIMENTA BUENO “Apontamentos sôbre as formalidades do processo civil”, Rio de Janeiro, 1850, pág. 93.

47 “Ação rescisória”, Rio de Janeiro, 1934, pág. 166; cf. ODILON DE ANDRADE, ob. cit., págs. 80 e 87.

48 PONTES DE MIRANDA, “Ação rescisória”, cit., pág. 138.

49 Tribunal de Apelação de São Paulo, 23 de agosto de 1946, “REVISTA FORENSE”, vol. 111, pág. 157; Tribunal do Apelação de Minas Gerais, 24-I-1945, “REVISTA FORENSE”, vol. 101. página 329. Conforme: VIDIGAL. “Ação rescisória”, São Paulo, 1948, págs. 58 e segs.

50 Supremo Tribunal Federal, 22-XI-1949, “REVISTA FORENSE”, vol. 105, pág. 67: Tribunal de Apelação de São Paulo, 26-III-1943, “REVISTA FORENSE”, vol. 95, pág. 592.

51 Tribunal de Apelação de São Paulo, 14 de julho de 1944, “REVISTA FORENSE” vol. 100, pág. 78; Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 18-II-1943, “REVISTA FORENSE”, vol. 97, pág. 400. Contra: VIDIGAL, ob. Cit., pág. 65.

52 BRIECLEB, “”Geschichte des Executiv-Prozesses”. Stuttgart, 1845; CHIOVENDA, “Istituzioni”, cit.. pág. 98 e nº 74.

53 CHIOVENDA. “Sentenza di condanna con riserva”, ns. 5 e segs., em “Saggi”, Roma, 1930, vol. I, págs. 130 e segs.: LIEBMAN. “Opposizioni di merito nel processo di esecuzioni”, Roma, 1936, págs. 69 e segs.

54 LIEBMAN, ob. cit., págs. 81 e segs.

55 MITTERMAIER, “Die summarischen verfahrensarten”, Bonn, 1826, § 2; LINDE, “Lehrbuch des gemeinen Civilprocesses”, Bonn, 1828, §§ 327 e 360.

56 Veja-se o texto em BRIEGLEB, ob. citada, pág. 157.

57 É assim que também nos países hispano-americanos encontramos o juicio ejecutivo, diverso da simples execução forçada da sentença. e admissível para créditos fundados em instrumentos públicos, escrituras privadas reconhecidas, cambiais, etc; procedimento misto de conhecimento e execução, no qual se decide sôbre as exceções do devedor em via sumária, salvo um subseqüente juízo ordinário. Neste sentido dispõem por exemplo os arts. 464 e segs, do Código de Proc. Civil da capital federal argentina e 873 e segs. do Cód. de Proc. Civil do Uruguai. Cf. COUTURE. “Fundamentos del derecho procesal civil”, Buenos Aires, 1942. págs. 279 e 291; ALSINA. “Tratado”. cit., vol. III, págs. 136 e segs.: LIEBMAN. “Sobre el jutcio ejecutivo” in “Estudios de derecho procesal en honor de HUGO ALSINA”, Buenos Aires. 1946, págs. 385 e segs.

58 A prática estendeu esta ação privilegiada também às cambiais: MORAIS “Tractatus de executionibus instrumentorum et sententiarum” Coimbra, 1729, Livro I, cap. IV, § III, nº 69: PEGAS, ob. cit., no comentário ao título das Ordenações indicado. O primeiro dêstes autores, ao comentar tal disposição, louva o legislador português por ter adotado uma via média entre a demasiado longa do juízo ordinário de conhecimento própria do direito romano, e a demasiado brusca da penhoração imediata, própria das leis da Espanha e da França e dos estatutos italianos (ob. citada. Livro I, cap. 1, nº 16).

59 MORAIS, ob. Cit., Livro I, cap. 4, ns. 1 e segs.; LOBÃO, “Tratado prático do processo executivo sumário”, Lisboa. 1868, págs. 5 e segs. e 79 e segs.

* Extrato do volume “Studi in onore de ENRICO REDENTI”, Milão, 1950, vol. I.

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