A Pensão por Morte após a EC n. 103/2019: Inconstitucionalidade das Novas Regras de Cálculo

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A renda mensal inicial da pensão por morte no RGPS, até o advento da EC n. 103/2019, era igual ao valor da aposentadoria que o segurado vinha percebendo ou, em caso de falecimento de pessoa em atividade, era de 100% do salário de benefício da aposentadoria por invalidez devida na data do óbito (apurada, então, pela média dos maiores salários de contribuição equivalentes a 80% do período contributivo, desde julho de 1994 até o mês anterior ao óbito). Uma vez obtido o valor da renda mensal inicial, havendo mais de um pensionista, a renda era rateada entre todos em partes iguais. Assim, se houvesse apenas dois dependentes, por exemplo, mãe e filho, o valor seria de 50% da renda mensal inicial para cada um deles.

Depois da entrada em vigor da Reforma da Previdência (o que ocorreu de imediato, com a regra transitória incluída no art. 23 da EC n. 103/2019), passou a renda mensal inicial da pensão por morte, em caso de óbitos de segurados ocorridos a partir de então, a ser equivalente a uma cota familiar de 50% do valor da aposentadoria recebida pelo segurado ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, acrescida de cotas de dez pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100%. Nesse sentido, também as disposições constantes da Portaria ME/INSS n. 450/2020:

Art. 47. Na pensão por morte, o valor do benefício, com fato gerador a partir de 14 de novembro de 2019, será calculado na forma da aposentadoria por incapacidade permanente a que o segurado teria direito na data do óbito, aplicando sobre esse valor a regra de cotas para cada dependente, nos termos fixados pelo art. 23 da EC nº 103, de 2019.

Art. 48. Quando a pensão por morte for precedida de aposentadoria, o valor da pensão seguirá sendo a mesma do benefício precedido, aplicando a ela a regra de cotas.

No mesmo sentido, houve a atualização do Regulamento da Previdência Social, com a redação conferida pelo Decreto n. 10.410/2020.

 O evidente prejuízo da nova forma de cálculo

A novel sistemática de cálculo representa grave prejuízo, principalmente ao dependente do segurado que falecer na ativa de causa não acidentária do trabalho, visto que estipula que a pensão por morte será calculada com base no valor que o segurado passaria a receber, na data do óbito, caso se aposentasse por incapacidade permanente para o trabalho.

Ou seja, a base de cálculo, em caso de segurado em atividade que venha a falecer de 14/11/2019 em diante, será de 60% da média de todos os salários de contribuição a partir de julho de 1994, mais 2% para cada ano de contribuição acima de vinte anos, se homem, ou quinze anos, se mulher, salvo no caso de acidente do trabalho ou doença a ele relacionada, em que é apurada em 100% da mesma média.

Nos casos de óbitos cuja causa não esteja ligada à atividade laborativa, falecendo o segurado homem com 20 anos de contribuição, ou menos, essa base de cálculo será de 60% da média. Da mesma forma, o falecimento de uma segurada por causa não acidentária, com 15 anos de contribuição, ou menos.

Apurada a base de cálculo como acima mencionado, aplicar-se-á o número de cotas para fixar a renda mensal inicial – 50% mais 10% para cada dependente, até o número de cinco, ou seja, no máximo, 100% da base de cálculo.

Por exemplo, o segurado com até vinte anos de contribuição, ou a segurada com quinze anos de contribuição, ou menos, que deixe apenas um dependente – cônjuge ou companheiro(a) – acarretará um valor de renda mensal inicial de 60% da base de cálculo (que é de 60% da média), chegando-se assim a 36% da média dos salários de contribuição. Havendo dois dependentes, então a pensão será de 70% da base de cálculo, o que resulta em 42% da média contributiva.

No caso de falecimento de pessoa já aposentada, então o valor da pensão será de 50% deste valor, mais 10% por dependente, mas somente será o mesmo valor da aposentadoria até então recebida pelo de cujus caso existam cinco ou mais dependentes, ou algum dependente inválido ou portador de deficiência intelectual.

Na hipótese de existir dependente inválido ou com deficiência intelectual, mental ou grave, o valor da pensão por morte será equivalente a 100% da aposentadoria recebida pelo segurado ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, até o limite máximo de benefícios do RGPS.

A justificativa para essa exceção no cálculo foi apresentada pelo Relator da PEC n. 6/2019, Deputado Samuel Moreira (PSDB/SP), nos seguintes termos:

Certamente, o custo de vida da pessoa com deficiência é bem superior ao das demais pessoas, especialmente na ausência de familiares que possam prover cuidados necessários para o exercício de atividades da vida diária, que possibilitem sua participação na vida comunitária.

 A acumulação parcial de benefícios: mais um prejuízo para os pensionistas já aposentados

Não bastasse isso, a EC n. 103/2019 trouxe outra regra em detrimento de segurados aposentados: foi definida nova regra de acumulação de proventos de aposentadoria e pensão por morte no art. 24, §§ 1º e 2º. Permite-se a acumulação, a partir de então, de benefícios nos casos de:

  1. pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro de um regime de previdência social com pensão por morte concedida por outro regime de previdência social ou com pensão decorrente de atividades militares;
  2. pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro de um regime de previdência social com aposentadoria concedida no âmbito do RGPS ou de RPPS ou de proventos de inatividade decorrentes de atividades militares;
  • aposentadoria concedida no âmbito do RGPS ou de RPPS com pensões decorrentes de atividades militares.

Todavia, a acumulação envolverá a percepção integral do benefício mais vantajoso e de apenas uma parte de cada um dos demais benefícios, apuradas cumulativamente, de acordo com as seguintes faixas:

  1. 100% do valor igual ou inferior a um salário mínimo;
  2. 60% do valor que exceder um salário mínimo até o limite de dois salários mínimos;
  • 40% do valor que exceder dois salários mínimos até o limite de três salários mínimos;
  1. 20% do valor que exceder três salários mínimos até o limite de quatro salários mínimos;
  2. 10% do valor que exceder quatro salários mínimos.

As regras de acumulação parcial de benefícios da EC 103, a despeito de preservarem o valor do maior benefício, promovem um corte drástico no montante do outro benefício a ser acumulado, pelo que são de discutível constitucionalidade.

Há que se frisar que o benefício da aposentadoria decorre das contribuições do próprio segurado, enquanto a pensão é forma de seguro prestada à pessoa como dependente de outro segurado, de modo que sua acumulação não só é lícita, mas também atende a princípios basilares do Direito Previdenciário, notadamente o da universalidade da cobertura e o da seletividade e distributividade.

Desta forma, concluímos que há tratamento desigual e prejudicial à pessoa que contribui para um regime de previdência e tem relação afetiva com pessoa que também contribua, quando comparada a outra, que tenha união matrimonial ou afetiva com pessoa que não contribua para nenhum regime.

Para tanto, basta fazer algumas simulações a respeito da regra em comento para se concluir pelo alto grau de dano causado à pessoa que vier a ficar sem seu par afetivo em razão de óbito, de modo a identificar a ausência de razoabilidade e de proporcionalidade no tratamento discriminatório aplicado a pessoas que, licitamente, contribuíram para o regime e agora podem ver-se alijadas de parcela significativa de seus proventos, em verdadeiro confisco, e pior, atingindo pessoas que sequer podem voltar ao mercado de trabalho, como os idosos e inválidos.

A irreversibilidade das cotas de pensão por morte

Ademais, tem-se que as cotas por dependente (10%) cessam com a perda dessa qualidade e não serão reversíveis aos demais dependentes, preservado o valor de 100% da pensão por morte apenas quando o número de dependentes remanescente for igual ou superior a cinco.

A previsão de irreversibilidade das cotas dos dependentes que deixam de sê-lo aos demais remanescentes apresenta perspectiva de deterioração ainda maior no valor da pensão por morte com o passar do tempo. Trata-se de mais um elemento para reduzir o valor da pensão, já profundamente vulnerado pela lógica de cotas.

A nova fórmula de cálculo da pensão por morte provoca uma drástica redução do valor desse benefício que é voltado aos dependentes elencados no art. 16 da Lei n. 8.213/1991, dentre os quais, cônjuges, companheiros, filhos menores, incapazes ou com deficiência. Na situação mais comum, a pensão inicia com mais de um dependente e, com o passar do tempo, resta apenas o cônjuge ou companheiro(a) do de cujus, geralmente com idade avançada, sem possibilidade de prover renda pelo seu trabalho. Ocorre, todavia, que os gastos dessa pessoa não se reduzem na mesma proporção – pelo contrário, muitas vezes aumentam, em razão de outras necessidades.

Compreende-se, pois, haver motivos de sobra para a arguição de inconstitucionalidade, o que será visto a seguir.

Inconstitucionalidade do regramento: precedentes e o Parecer da PGR na ADI 6.916

A inconstitucionalidade desse critério de cálculo já vem sendo reconhecido em decisões judiciais, como a da Turma Recursal de Sergipe dos Juizados Especiais Federais:

“Na prática, o mecanismo de cálculo estabelecido pela EC n. 103/2019 é ainda mais regressivo do que aquele que havia há 60 anos, pois ela determina que se levem em conta todos os salários de contribuição do segurado instituidor, apurados desde julho/1994 (art. 26) e fixa percentual de renda mensal inicial de 60% (sessenta por cento) daquela média como regra para todos os benefícios, inclusive a pensão por morte. Ora, simples cálculo aritmético faz-nos concluir que a renda da pensão por morte que era de 100% (cem por cento) “aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento” passou a ser de 36% (trinta e seis por cento), no caso de haver apenas a viúva habilitada, como nesta demanda, sem qualquer consideração sobre a situação econômica de vida da dependente (ex.: empregada ou não; beneficiária de aposentadoria ou não; idosa ou não etc.) que pudesse justificar a redução absurda do nível de renda destinada ao seu sustento e ao de sua família” (Proc. 0509761-32.2020.4.05.8500, Rel. Juiz Marcos Antonio Carvalho, publ. 5.4.2021)

E, mais recentemente, o Procurador-Geral da República, em Parecer exarado como custos legis em Ação Direta de Inconstitucionalidade sobre o assunto, assim se pronunciou:

“O novo regramento de pensão por morte, introduzido pela atual Reforma da Previdência, impõe redução severa e demasiadamente rigorosa no valor daquele benefício, em manifesta ofensa à proporcionalidade e à razoabilidade. O mandamento veiculado no art. 23 da EC 103/2019 também incorre em afronta à dignidade humana (CF, art. 1º, III), uma vez que a diminuição promovida nos valores pagos a título de pensão por morte compromete as condições de subsistência e independência dos pensionistas, na medida em que implica em redução, com excessiva onerosidade, do poder aquisitivo, configurando, ainda, violação do direito à proteção do Estado à família (CF, art. 226), destinatária daquele benefício previdenciário. Parecer pelo não conhecimento da ação no tocante às regras pertinentes ao RGPS e, no mérito, pela procedência parcial do pedido, para que seja declarada a inconstitucionalidade do art. 23 da EC 103/2019 e, por arrastamento, do art. 40, § 7º, da CF, na redação dada pela própria EC 103/2019.” (Parecer do PGR na ADI 6.916 – disponível em http://www.mpf.mp.br/pgr/documentos/ADI6.916.pdf)

Conclusão

Cabível, portanto, a nosso ver, em ações de concessão ou revisionais de pensão por morte, a arguição de inconstitucionalidade do art. 23 da EC 103, com fundamento no Parecer exarado pelo PGR, a fim de restabelecer o critério anterior (100% do salário de benefício ou do valor recebido a título de aposentadoria) em todas as vezes em que o falecimento se deu a partir de 14/11/2019, pois:

“Salta aos olhos, ademais, a fórmula draconiana construída para gerar uma gigantesca queda no poder aquisitivo da família do segurado que falece no período pós-Reforma, o que, como salientado no capítulo pertinente, pode equivaler a praticamente dois terços da média contributiva – na hipótese de a renda mensal ser de apenas 36% do salário de benefício (60% de 60%).” (CASTRO E LAZZARI, Manual de Direito Previdenciário, 25. ed., 2022, p. 1214).

Os fundamentos esposados sobejam para que pensionistas possam buscar, no Poder Judiciário, a reposição de uma renda mensal inicial justa e razoável, capaz de assegurar a prefalada dignidade humana.

 

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