A uniformidade da legislação relativa à cooperação internacional no direito processual

REVISTA FORENSE – VOLUME 147
MAIO-JUNHO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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CRÔNICA

• A eficiência chega ao tribunal: solução para apressar os processos judiciais – Roger Butterfield

DOUTRINA

• Alguns problemas municipais em face da Constituição – Vítor Nunes Leal
• O Município na estrutura política do Brasil – Orlando M. Carvalho
• O poder regulamentar no direito comparado – Carlos Medeiros Silva
• O direito de construir e a vizinhança – J. C. Costa Sena
• A empreitada de construção e os danos causados a terceiros, inclusive vizinhos, durante o período de obras – Alfredo de Almeida Paiva
• Da sub-rogação legal em favor do segurador terrestre, no direito civil comparado – Moacir Lôbo da Costa
• Institutos do Direito Comum no processo civil brasileiro – Enrico Tullio Liebman

PARECERES

• Instituto do açúcar e do álcool – Fixação de preços – Contrôle da economia açucareira – Francisco Campos
• Intervenção do Estado na Ordem Econômica – Fixação de preço do açúcar – M. Seabra Fagundes
• Compra e venda de imóvel – Arrependimento – Execução compulsória – Antão de Morais
• Locação para fins comerciais – Sublocação – Renovação – Pontes de Miranda
• Depósito bancário – Conta conjunta – Doação entre cônjuges casados com separação de bens – Arnoldo Medeiros da Fonseca
• Juiz do trabalho – Nomeação – Promoção – Transferência – Remoção – Osvaldo Aranha Bandeira de Melo
• Conflito de leis no espaço e no tempo – Alteração, após o casamento, do respectivo regime de bens – Jorge Alberto Romeiro

NOTAS E COMENTÁRIOS

• A uniformidade da legislação relativa à cooperação internacional no direito processual – Relatório da Comissão Jurídica Interamericana – George H. Owen; Osvaldo Vial; José Joaquín Caicedo Castilla; Francisco A Ursúa; Francisco Campos; Mariano Ibarico
• Constituinte, Constituição, leis constitucionais – Inconstitucionalidade de leis e atos – A. Machado Paupério
• Responsabilidade civil dos preponentes pela atuação de seus prepostos – Paulo Carneiro Maia
• A nota promissória como instrumento da fraude – Wagner Barreira
• Locação comercial – Pedro de Buone
• Da representação do menor sob pátrio poder – Abelardo Barreto do Rosário
• Direito ao sossêgo – Oscar de Aragão

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

• Jurisprudência Civil e Comercial
• Jurisprudência Criminal
• Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

SUMÁRIO: Alcance do Relatório. Execução internacional de atos processuais. Realização da citação. Obtenção de prova. Diferenças fundamentais entre o direito latino-americano e o direito anglo-americano. O uso das cartas rogatórias para múltiplos objetivos. A via diplomática de transmissão das cartas rogatórias. A intervenção de funcionários estrangeiros na execução da citação no estrangeiro. Praxe latino-americana. Praxe anglo-americana. Razões das diferenças existentes entre aos sistemas latino-americano e anglo-americano. Conflitos entre os sistemas latino-americano e anglo-americano. Intervenção de funcionários estrangeiros na produção de prova no estrangeiro. Praxe latino-americana. Praxe anglo-americana. Fundamentos das diferenças entre os sistemas latino-americano e anglo-americano. Conflitos entre os sistemas latino-americano e anglo-americano. Resolução da Comissão Jurídica Interamericana.

Sobre o autor

George H. Owen; Osvaldo Vial; José Joaquín Caicedo Castilla; Francisco A Ursúa; Francisco Campos; Mariano Ibarico.

NOTAS E COMENTÁRIOS

A uniformidade da legislação relativa à cooperação internacional no direito processual

A primeira reunião do Conselho Interamericano de Jurisconsultos, realizada no Rio de Janeiro, incumbiu, na sua VII Resolução, a Comissão Jurídica Interamericana de proceder ao estudo da uniformidade de legislação sôbre a cooperação internacional em processos judiciais. Êsse tema, considerado em sentido amplo, pode encerrar todos os aspectos do direito processual internacional, freqüentemente denominados de assistência judicial, de sorte que a tarefa da Comissão pode, nesse particular, eventualmente, alargar-se ao estudo de vários temas, a saber:

1) Execução de atos processuais em Estado estrangeiro;

2) Reconhecimento e a execução de sentenças estrangeiras, e

3) Cooperação internacional acêrca da prova de lei estrangeira.

A Comissão sabe que essas diversas formas de cooperação judicial apresentam problemas assaz diferentes. O tema da cooperação judicial internacional, tomado em conjunto, é vasto e variado, e a Comissão considera mais acertado concentrar, presentemente, os seus esforços em apenas um dos aspectos do problema.

1. Alcance dêste Relatório

Resolveu a Comissão considerar, inicialmente, o primeiro dos tópicos acima enumerados. O presente Relatório restringe-se, portanto, à execução internacional de atos processuais e, mais particularmente, à realização da citação e à obtenção da prova em um Estado ou país, em relação com um procedimento judicial que se desenvolva em um outro. A Comissão resolveu também limitar o presente Relatório sòmente às questões dessa natureza em processos civis. O mesmo assunto, encarado sob o ponto de vista do processo criminal, do direito administrativo ou do direito fiscal, envolve problemas acessórios, de sorte que é mais aconselhável tratar dêle separadamente.

Há, atualmente, razão para aperfeiçoar, nas Américas, os métodos do processo internacional. Os litigantes que têm sido forçados a utilizar-se dêsses processos queixam-se dos prazos e das despesas consideráveis. Mas a extensão de multas dessas dificuldades não se pode fàcilmente aquilatar, na ausência de minuciosas informações dos modos pelos quais essas questões são processadas em cada país e de estatísticas sôbre o tempo e o custo que elas acarretam. Em muitos casos, o problema é apenas de inércia burocrática, quando as normas processuais exigem a intervenção das autoridades públicas e excluem a obtenção dos mesmos objetivos diretamente pelas partes interessadas.

Um grande número de dificuldades surgem em situações em que se encontram países cujos sistemas jurídicos ou, mais particularmente, cujas legislação e prática processuais são profundamente diferentes. Em tais situações, uma análise comparativa dessas diferenças basta para determinar a causa das dificuldades e poderia também fundamentar sugestões sôbre a maneira de evitá-las.

Há importantes diferenças na legislação e prática processuais de cada país americano em particular, e em cada uma de suas respectivas subdivisões políticas (Estados ou Províncias), as quais, em vários países americanos, possuem autonomia legislativa sôbre direito processual. É claro, entretanto, que as principais diferenças existentes nas leis processuais que vigoram neste continente são, de um lado, entre as leis de países que adotaram sistemas jurídicos desenvolvidos no continente europeu e modificados por codificadores nacionais (como a legislação vigente em tôdas as Repúblicas americanas, com exceção dos Estados Unidos), e, de outro lado, as normas processuais observadas nos vários Estados dos Estados Unidos, as quais, com pequenas exceções, derivaram da Common Law da Inglaterra.

Em cada um dos dois sistemas jurídicos històricamente diferentes criaram-se métodos muito satisfatórios para a execução das medidas processuais internacionais, até mesmo para as relações entre os países americanos e os outros países. Entre os Estados dos Estados Unidos e a maior parte das Províncias canadenses desenvolveram-se métodos processuais internacionais, bastante eficientes, baseados em princípios comuns do direito anglo-americano.

Igulmente, entre países latino-americanos, predomina um sistema assaz satisfatório, porque a legislação processual e os hábitos dêsses países provêm de princípios comuns firmados no continente europeu. Além disso, os países latino-americanos são, por vêzes, vinculados por tratados referentes a êsses assuntos, dos quais vários são bilaterais. As cláusulas de tratado multilateral são os arts. 388 a 393 do Cód. Bustamante e os arts. 11, 12 e 13 do Tratado de Direito Processual Internacional de Montevidéu. Em verdade, as Repúblicas americanas podem justamente orgulhar-se de que dois notáveis sistemas multilaterais de normas processuais internacionais, elaborados após estudos cuidadosos e completos, foram sucessivamente esboçados e adotados por vários países dêste continente.

O principal problema para a Comissão é o de promover a cooperação processual entre as jurisdições dos dois grupos maiores e distintos acima referidos isto é, entre as jurisdições dos Estadas Unidos e as das Repúblicas irmãs. Aqui é que os litigantes freqüentemente se encontram num impasse processual oriundo de diferenças fundamentais de sistema jurídico, a despeito da intensidade do comércio e das outras relações que multiplicam os casos em que a cooperação processual é necessária. O objeto do presente Relatório é, portanto, propor uma solução para êsse problema.

Diferenças fundamentais entre o direito latino-americano e o direito anglo-americano

Em vista de lograr objetivos idênticos dos que aqui tratamos (realização da citação e obtenção da prova fora da jurisdição do país, Estado ou Província), os sistemas jurídicos latino-americano e anglo-americano criaram métodos diferentes, os quais refletem diferenças entre alguns princípios fundamentais do direito processual em geral.

A Comissão não se propõe a investigar demoradamente as razões, históricas ou doutrinárias, dessas diferenças. É suficiente registrar que cada povo americano adotou o sistema processual que melhor correspondia às características de sua vida nacional e de sua cultura. Pode, contudo, ser útil comparar os vários traços divergentes dos dois sistemas processuais no que tange ao nosso problema.

Em primeiro lugar, a Justiça latino-americana, em vista de assegurar igual proteção aos direitos de ambos os litigantes, tende a fazer depender da intervenção do juiz e de oficiais de justiça a execução de atos processuais, e tem sempre autorizado e impôsto ao juiz, em maior medida do que nos Estados Unidos, uma larga discrição na direção do processo, na produção da prova e na execução de outras atividades ex officio. Contràriamente, o sistema anglo-americano tem tradicionalmente tornado as partes responsáveis pela proteção dos seus próprios interesses. Através da imposição de normas processuais mais rígidas, êle indiretamente constrange cada parte a respeitar os direitos de seu adversário, sob pena de perda de um desses direitos.

Cada parte é assim tradicionalmente vinculada pela sua própria declaração da matéria controvertida, adstrita aos seus próprios meios de prova e protegida apenas pelas objeções que ela própria oportunamente argüiu. O moderno processo anglo americano atribui grande importância à obrigação e aos efeitos do conhecimento dado oportunamente ao adversário de cada iniciativa tomada pela parte, o que constitui uma espécie de substitutivo das garantias que assegura a intervenção de oficiais de justiça na execução de medidas processuais.

Em segundo lugar, um dos principais atributos dos sistemas continental europeu e latino-americano é o reconhecimento mais generalizado, em comparação com a praxe anglo-americana, da necessidade e da suficiência da intervenção de funcionárias públicos, judiciais ou administrativos como garantia de autenticidade e veracidade. Um papel mais importante da intervenção oficial é reputado necessário, não sòmente na decisão de litígios e das questões a êles pertinentes, mas também na criação de relações jurídicas, inclusive a modificação do estado civil. Conseqüentemente grande parte da prova consiste em documentos públicos que não passam, em verdade, de testemunho em forma de declarações escritas, dado por funcionários públicos ou quase-públicos. Nos Estadas Unidos, a intervenção de funcionários públicos na criação dos atos jurídicos está longe de ser exigida na mesma proporção, e o depoimento das testemunhas ordinárias sem ou, as oficiais tenham preferência é tradicionalmente o método preferível de prova.

Pode, por conseguinte, ser afirmado que há no sistema processual oriundo da Europa Continental uma tendência para procurar obter a melhor execução dos atos processuais e a melhor produção da prova mediante a intervenção da autoridade pública, ao passo que no sistema anglo-americano se atribui maior responsabilidade às partes e representa um papel menos importante a intervenção oficial.

Um possível corolário dessa diferença fundamental entre os dois sistemas jurídicos, e que aqui anotamos incidentemente, é revelado na tendência de muitos juristas latino americanos de encarar o problema do processo internacional sobretudo como uma cooperação entre funcionários públicos, judiciais ou administrativos, de soberanias distintas: de se restringirem aos aspectos pròpriamente internacionais do problema e das suas relações com o direito internacional; e de discutir sôbre se os Estados estão obrigados pelo direito internacional a cumprir as solicitações processuais de outros Estados, ou não. Nos Estados Unidos o problema é encarado nas suas relações com a questão. Um pouco mais restrita, dos limites territoriais da competência judicial e, quando aplicam os métodos utilizados nos Estados Unidos para a execução de atos processuais além dos limites territoriais da soberania do fôro, a questão da cooperação entre funcionários públicos suscita-se apenas nos casos especiais em que se pretende obter o exercício de medidas coercitivas em país estrangeiro. E, ainda aqui, o jurista norte-americano costuma referir-se, não ao direito internacional, mas à comitas gentum, a qual aliás se entende relativa apenas aos tribunais, não se estendendo estritamente aos funcionários públicos executivos.

O presente Relatório não pretende analisar e resolver a multilateral questão das relações do direito ou comitas internacional com o tema da cooperação judicial. Uma discussão dessas poderia ser prolongada indefinidamente e, entretanto, contribuiria muito pouco para a solução das dificuldades práticas. Presume-se, sem dúvida, que todos os governos procuram distribuir justiça e facilitar a administração dela. O principal objetivo de govêrno é, em verdade, a administração da justiça, em cujo conceito podemos incluir não sòmente a decisão eqüitativa dos conflitos privados, mas também a proteção dos direitos naturais e a promoção do bem-estar social. Mas, a questão de saber se essa é uma norma, de direito positivo internacional ou de comity, não é assim tão importante quanto o fato de que essa norma concerne à verdadeira razão de existência dos governos. E pode-se assinalar que a obediência compulsória a tôdas, e apenas às solicitações estrangeiras de assistência judicial que levam o sêlo oficial, não significa, ipso facto que a justiça foi feita.

É mais provável que resultados práticos sejam atingidos por meio de uma análise comparativa das diferenças existentes na teoria e na prática do processo civil, às quais há pouco nos referimos. Essas diferenças fundamentais refletem-se em métodos distintos estabelecidos pelos direitos latino-americano e anglo-americano, em vista da execução dos atos processuais internacionais que possam concernir às seguintes proposições:

• Uso de cartas rogatórias para múltiplos objetivos;
• Meio diplomático de transmissão das cartas rogatórias;
• Necessidade de intervenção dos funcionários públicos na execução da citação no estrangeiro;
• Necessidade de intervenção dos funcionários públicos na obtenção da prova no estrangeiro.

Poder-se-ia observar que as considerações precedentes raramente suscitam problemas na discussão da cooperação processual entre as Repúblicas da América Latina e os países da Europa Continental. Com efeito, tôdas as proposições enumeradas são normalmente inerentes às regras estabelecidas pelos Códigos de Processo latino-americanos e foram aceitas pelo Cód. Bustamante e pelo Tratado de Direito Processual de Montevidéu. Contudo, no processo anglo-americano, essas mesmas proposições, com muito poucas exceções, não foram sequer reconhecidas como preliminares fundamentais de execução de atos processuais de alcance internacional ou interjurisdicional. Assim, assumindo essas premissas, no Cód. Bustamante e no Tratado de Montevidéu, a feição de lugar comum, a linguagem dêsses tratados tem um sentido muito pouco inteligível na terminologia jurídica anglo-americana. Não é de se estranhar, pois, que os Estados Unidos não possam participar das convenções existentes.

No presente Relatório procura-se definir e esclarecer as diferenças existentes entre os processos latino-americano e anglo-americano no que concerne às quatro proposições mencionadas.

O Relatório não inclui nenhum projeto de tratado ou convenção sôbre a matéria, uma vez que a Comissão acredita ser necessário maior estudo e mútua compreensão dos processos diferentes de ambos os sistemas jurídicos, antes que se possa elaborar um tratado que, em verdade, seja capaz de eliminar as dificuldades presentes, mediante a harmonização dos conceitos fundamentais processuais diferentes.

Todvia, no curso desta exposição incluem se algumas formulações de dispositivos legais. Êsses dispositivos não se apresentam tais como figurariam em um tratado internacional. São formulados como dispositivos de legislação interna e, aliás, apresentam-se a título ilustrativo como dispositivos que poderiam ser adotados, tanto em jurisdições anglo-americanas quanto em latino-americanas, com o propósito de criar métodos eficientes de processo internacional. São êles submetidos antes de tudo à consideração dos indivíduos e entidades, públicas ou privadas, que, em cada país americano, possam recomendar ou prescrever regulamentos de direito processual.

Em cada País, Estado ou Província, êsses dispositivos terão de ser considerados com as alterações textuais, que se impõem de acôrdo com a legislação, os costumes e a terminologia local. As expressões “no território nacional”, “um tribunal nacional”, “as leis nacionais”, podem, por exemplo ser substituídas pelas expressões: “no Estado”, “um tribunal do Estado (ou da Província)”, “a lei do Estado”, etc.

Êsses dispositivos são em número de oito e figuram a seguir.

Ao contrário das convenções internacionais existentes e de estudos eruditos sôbre a matéria, não se inclui nenhum dispositivo sôbre a forma e o conteúdo das cartas rogatórias. Não há grande divergência, acêrca dêsse assunto, na prática dos vários Estados. Em todos os países já se considera, de modo mais ou menos uniforme, que as cartas rogatórias devam conter os nomes das partes e a natureza do litígio e especificar as medidas solicitadas. Cada país tem também regras análogas concernentes à tradução e autenticação de cartas rogatórias.

O objetivo geral dos dispositivos apresentados consiste na adoção, em todo o continente, de alguns aspectos de ambos os sistemas jurídicos, o latino-americano e o anglo-americano, no que se relaciona com êsse assunto.

O uso das cartas rogatórias para múltiplos objetivos

Uma notável diferença de método entre os dois sistemas consiste na grande variedade de objetivos com que as cartas rogatórias são usadas no processo latino-americano, de um modo geralmente ignorado nos Estados Unidos. Tanto o Código Bustamante (art. 388) quanto o Tratado de Direito Processual de Montevidéu (artigos 11 e 12) prevêem a remessa de cartas rogatórias, a sua execução (o Tratado de Montevidéu expressamente, o Cód. Bustamante implicitamente) e tradução (Código Bustamante, art. 392, Tratado de Montevidéu, art. 11). Mas nenhum dêles procura enumerar exaustivamente os vários casos em que as cartas rogatórias podem ser usadas, aceitando aparentemente a preexistência, nesse particular, de práticas comuns aos Estados contratantes.

Na praxe latino-americana, é costume usar das cartas rogatórias para uma grande diversidade de objetivos, todos compreendidos na expressão “diligência judicial”. Ela abrange a realização da intimação e da citação: a localização de uma pessoa; a realização de uma instrução por determinação de um tribunal; o exame de testemunha, seja o testemunho prestado voluntàriamente ou sob coerção: a inspeção de documentos; a verificação da autenticidade de um escrito, através da confissão ou de outra maneira; a ordem de produção de prova; a nomeação de um perito para preparar um laudo. Segundo a teoria fundamental de processo civil que predomina nos Códigos latino-americanos, o uso, em todos êsses casos, das cartas rogatórias, isto é, uma solicitação de um tribunal a um tribunal estrangeiro, é o meio normal, natural e único, através do qual a necessária intervenção das autoridades estrangeiras pode ser obtida.

As cartas rogatórias são nos Estados Unidos, como veremos, em princípio, remetidas e executadas com um único objetivo, a tomada de depoimento de uma testemunha, e, em geral, apenas quando é necessário compelir testemunha a depor, ou quando o Estado em que o depoimento é tomado não permite outro meio de lograr o mesmo objetivo. Qualquer outro emprêgo das cartas rogatórias é excepcional, e, na execução das intimações e das citações, são utilizados outros métodos mais simples.

O restante das atividades processuais acima mencionadas, como nomeação de perito ou a realização da instrução pelo tribunal, é peculiar às práticas judiciais ou administrativas dos sistemas jurídicos latino-americanos e dificilmente encontram correspondência no direito anglo-americano, ou são em realidade, casos especiais de obtenção de prova. Em princípio pode-se dizer que, nos Estados Unidos, a maior parte dêsses atos processuais não é realizada no tribunal ou por um funcionário do tribunal. Êles são executados pelas partes, as quais devem observar, nesse particular, certas normas que acautelam os direitos recíprocos. O cumprimento dessas normas é examinado a posteriori pelo tribunal e a não observância delas acarreta a invalidade do ato.

Conseqüentemente, nos atos processuais internacionais a praxe norte americana segue o princípio de que fiscalizando, em último lugar, o tribunal da causa a maneira pela qual se desenvolveu a atividade processual, não há, na maioria dos casos, necessidade de intervenção das autoridades estrangeiras do lugar de execução, a menos que, é verdade, se pretenda empregar medidas compulsórias.

E, mesmo nos casos em que a coerção é solicitada, o processo anglo-americano tende a, admitir que incumbe primordialmente à responsabilidade das partes solicitar às autoridades estrangeiras a assistência de que precisam. Na prática isso significa simplesmente que as partes interessadas terão de comparecer pessoalmente ou utilizar um advogado para representá-las no tribunal estrangeiro do país em que procuram obter a execução de tais medidas.

O presente Relatório e as normas propostas compreendem sòmente as duas situações mais comuns, nas quais a cooperação judicial internacional é reclamada: a execução da citação e a produção da prova. Não busca êle estudar os vários outros casos de emprêgo usual das cartas rogatórias nos países latino-americanos, os quais podem eventualmente constituir matéria de estudos suplementares da Comissão.

A via diplomática de transmissão das cartas rogatórias

Em virtude de prever maior intervenção oficial na execução dos atos processuais, a praxe latino-americana admite como pressuposto a intervenção do Poder Executivo na transmissão internacional de solicitações judiciais, como a carta rogatória dirigida por uma autoridade judiciária a uma outra. A legislação processual interna, assim como os tratados internacionais acima mencionados (Código Bustamante. art. 388: Tratado de Montevidéu, art. 11), concebem o procedimento internacional como matéria entre Estados, considerando a via diplomática como o meio apropriado e freqüentemente o único possível de transmissão de cartas rogatórias. Outros meios de transmissão sòmente são possíveis se existem dispositivos especiais na legislação ou em convenção internacionais. O itinerário dêsses documentos seria, portanto, o seguinte: do tribunal de origem ao Ministério da Justiça, depois ao ministro das Relações Exteriores, à Missão Diplomática ou Consular no estrangeiro ao ministro das Relações Exteriores estrangeiro, ao ministro da Justiça estrangeiro e enfim ao tribunal estrangeiro. Os documentos, depois de receberem execução, selados e autenticados, retornam pelo mesmo caminho.

Nos Estados Unidos, essa intervenção do Poder Executivo é excepcional. Assim sucede, em parte por causa dos costumes subjacentes da praxe anglo-americana, que tendem a reduzir a intervenção oficial em jurídica, em parte porque as cartas rogatórias são muito menos usadas, pois existem outros meios de atingir os mesmos objetivos. O Departamento de Estado norte americano transmite as cartas rogatórias dirigidas pelos tribunais americanos aos tribunais dos países estrangeiros em que outros meios não são permitidos. Mas quanto à solicitação idêntica de países estrangeiros, o mesmo Departamento tem freqüentemente devolvido as cartas rogatórias recebidas das missões diplomáticas estrangeiras com a explicação de que o direito norte-americano não autoriza a sua intervenção em tais solicitações. Para os juristas dos países em que as cartas rogatórias são o único meio conhecido e execução de procedimentos internacionais, essa explicação não satisfaz e a atitude negativa das autoridades norte-americanas tem sido considerada como não cumprimento de um dever jurídico internacional.

É desnecessário dizer que as cartas rogatórias são executadas pelos tribunais norte-americanos se lhes forem diretamente apresentadas por um advogado local ou por um representante consular estrangeiro, mas apenas se se destinam àqueles objetivos admitidos pela praxe norte-americana, principalmente a produção da prova.

A recusa do departamento executivo de receber as cartas rogatórias e lhes dar andamento nos tribunais significa que as partes interessadas devem utilizar-se de um advogado local para apresentar a solicitação no próprio tribunal. Parece impor-se às partes um encargo maior do que o admite a praxe latino-americana, a qual, em teoria, prevê a obediência automática das autoridades locais à solicitação das autoridades estrangeiras. Todavia, a utilização do advogado local é necessária pràticamente em todos os lugares, quando se deseja o cumprimento rápido das cartas rogatórias, e pode-se observar que o Código Bustamante, no seu art. 393, torna obrigatória a designação de um procurador local.

O presente Relatório descreve processos que, se fôssem geralmente adotados, tornariam desnecessário o uso de cartas rogatórias em vários casos. Contudo, as divergências relativas à forma de transmissão das cartas rogatórias e de sua apresentação aos tribunais para serem executadas, poderiam ser solucionadas em parte com a adoção em todos os países de algumas das características fundamentais de ambos os sistemas sôbre o assunto. Esta situação poderia, por exemplo ocorrer na adoção de uma regra processual como a que se segue:

DISPOSITIVO 1

Da apresentação de cartas rogatórias estrangeiras

Cartas rogatórias expedidas por um tribunal estrangeiro poderão ser apresentadas no tribunal racional para a sua execução, na medida em que a lei o permite, por:

a) um advogado habilitado a exercer a profissão perante os tribunais nacionais; ou

b) um funcionário diplomático ou consular acreditado no país; ou

c) pela autoridade pública nacional designada pela lei para receber e tramitar cartas rogatórias de autoridades estrangeiras.

Intervenção de funcionários estrangeiros na execução da citação no estrangeiro

Praxe latino-americana. A praxe dos tribunais latino americanos estabelece a realização de citações ou notificações em Estado estrangeiro, pela expedição de cartas rogatórias ao tribunal do país em que se encontra a parte, com a solicitação de que êsse tribunal determine seja a tarefa efetuada por funcionários locais. Os tribunais latino americanos atendem usualmente, sem hesitação, a idênticas solicitações de autoridades estrangeiras, sob forma de cartas rogatórias, e ordenam que as notificações estrangeiras sejam realizadas em seu território por seus próprios funcionários normalmente utilizados nessa função.

Os Códigos de Processo latino-americanos autorizam também a citação da parte ausente, por edital. Essa modalidade contudo, como em todos os países, não é muito favorecida e é usualmente empregada apenas quando a parte a ser citada é ausente, quando o seu domicílio é desconhecido ou quando o lugar em que êle se encontre não pode ser atingido por nenhuma autoridade oficial.

No processo latino-americano, como na praxe anglo-americana, o objetivo fundamental da citação é a comunicação ao réu de que um processo está correndo contra êle. Mas se o domicílio da parte é conhecido ou é determinável por uma diligência ordinária, a atuação regular de um funcionário competente, representante acreditado da autoridade pública considera-se essencial à intimação ou à citação válida, salvo os casos raros de citação por edital, os quais ocorrem apenas quando as hipóteses mencionadas não se verificam. Segundo a concepção latino americana, sòmente haveria prova suficiente da citação com a fé do oficial de justiça investido da autoridade pública do lugar em que o ato é realizado.

De acôrdo com êsses conceitos, em país latino-americano, a execução de uma citação oriunda de tribunal estrangeiro, pelo correio, por um particular ou por um cônsul estrangeiro, é, senão ilícita, pelo menos inválida. Por conseguinte, a invalidade das formas irregulares de execução da citação estrangeira pode constituir um obstáculo ao reconhecimento da sentença estrangeira pronunciada posteriormente, independentemente da questão de ter o tribunal estrangeiro competência (sob o ponto de vista do direito internacional privado) sôbre a causa, ou não.

Com efeito se, e quando surgir a questão do reconhecimento da sentença estrangeira a competência do tribunal estrangeiro, consoante os Códigos latino-americanos, pode ser determinada pelo critério aparentemente liberal de aplicar a lei da competência do próprio tribunal estrangeiro, conquanto possa ser ampla, sujeitando-se sòmente às condições de ordem pública do Estado em que se pretende o reconhecimento da sentença. Mas, independentemente da competência do tribunal estrangeiro, se a parte, dentro do território nacional, é citada sem a intervenção das autoridades nacionais solicitadas mediante carta rogatória, o reconhecimento da sentença exclui-se automàticamente.

Praxe anglo-americana. Nos Estados Unidos em geral, as cartas rogatórias para a mera citação não são expedidas e apenas excepcionalmente são cumpridas. E dispensável dizer que não há, nos Estados Unidos obstáculos à entrega à parte de documentos expedidos por tribunais estrangeiros, pelo correio, por particulares, ou por cônsules estrangeiros, contanto que não haja coerção.

É verdade que na maioria das jurisdições anglo-americanas, a participação de funcionários públicos é exigida para a realização das citações de seus próprios tribunais em seu próprio território. Mas poder-se-ia observar, como uma tendência do moderno direito anglo-americano, que, em vários, embora não em todos, Estados dos Estados Unidos, a intervenção de um funcionário público não é necessária para a execução de citações, até mesmo em processos totalmente locais. Nesse sistema a citação poda ser feita por qualquer pessoa maior (em regra um empregado do advogado), que aja com instruções do advogado de uma das partes e o registro do procedimento é arquivado no tribunal apenas depois da prática do ato. Como prova da citação válida é suficiente a declaração assinada, sob juramento, pela pessoa maior que a realizou e a êsse documento se dá o mesmo crédito que ao certificado (fé) do oficial de justiça.

A teoria dessa última modalidade é a que é aplicada em tôda jurisdição anglo-americana na execução de citações em Estados estrangeiros. Se o autor deseja citar o réu em Estado estrangeiro, deve, porém, antes de tudo, solicitar ao tribunal autorização para fazê-lo. O tribunal, após verificar que se trata de um caso em que a citação fora do Estado é procedente não expede cartas rogatórias, mas via de regra autoriza a entrega do documento original da citação (ou de uma cópia dêle), no Estado estrangeiro, por uma pessoa designada com êsse intuito pela parte interessada; ou, então, a sua expedição pelo correio; e, nos casos em que o domicílio do réu permanece ignorado após diligente investigação, apenas por edital, como na América Latina.

Razõe das diferenças existentes entre os sistemas latino-americano e anglo americano. Em qualquer sistema anglo americano de processo, ao passo que a participação de um funcionário público na entrega de documentos pode ter alguma significação em processos que se desenvolvem completamente dentro de um Estado, essa significação diminui nos casos de citação no estrangeiro, por duas outras razões de muito maior importância.

A primeira delas está em que, seja qual fôr a forma empregada de intimar a parte ausente, deve ser concebida de tal modo que possa razoàvelmente dar notícia adequada do processo contra ela movido e lhe abra possibilidade de se defender. A segunda é a de que deve o tribunal ter competência sôbre a causa, apesar da ausência da parte citada, que se acha fora do território do Estado. Por nenhuma dessas considerações é um fator necessário a intervenção de funcionários públicos estrangeiros no lugar da execução da citação.

Quanto à primeira dessas razões, deve-se observar que no moderno direito anglo-americano se reconhece que a principal função da citação é de advertir a parte citanda. O conceito de intimação, no processo civil, como o ato pelo qual a autoridade pública constrange o réu a comparecer no tribunal, está quase completamente esquecido. Agora, torna-se evidente que a intervenção de funcionários públicos não é certamente necessária para o mero fim de dar notícia adequada à parte no país estrangeiro. Conforme as circunstâncias, a notícia do processo que a parte recebe será igualmente adequada e conveniente se a citação lhe fôsse entregue registrada pelo correio, ou pessoalmente por um cidadão qualquer idôneo (como um advogado local), ou, como sucede na praxe de certos países europeus (não, porém, na dos Estados Unidos), pelo cônsul do país em cujo tribunal corre o processo. O principal é que a melhor forma possível seja empregada conforme as circunstâncias, de modo que faça à parte uma comunicação efetiva e um certificado do particular que entrega a citação sirva de prova suficiente dela.

Quanto à segunda razão, as normas anglo-americanas sôbre a citação no estrangeiro acentuam a importância da questão da competência do tribunal sôbre a causa. É uma regra universal de direito a competência originária do tribunal do local em que o réu é domiciliado:

Actor sequitur forum rei. Se, por acaso o réu se encontra em Estado diferente dêsse em cujo tribunal corre o processo, o tribunal deve ter competência para a causa por fundamentos diversos da presença material do réu no Estado. Com efeito, nenhuma forma de citação ao réu ausente é, de ordinário, autorizado, a menos que o tribunal se convença de que sua competência está assente.

As normas dessa competência externa (como dizem os juristas latino-americanos) são, em geral, firmadas no direito anglo-americano. A competência é. em resumo, in personam, in rem ou quasi in sem. 1) Para estabelecer a competência in personam (que é essencial à validade de uma sentença relativa à recuperação de dinheiro), o réu deve estar, ou materialmente presente no Estado quando citado ou nêle domiciliado e apenas temporàriamente ausente, ou deve ter consentido na jurisdição do tribunal, ou ainda deve comparecer e defender o mérito da causa. 2) A competência in rem ocorre quando a causa é relativa à determinação da propriedade sôbre uma certa coisa-situada no Estado, sem consideração do lugar em que o réu se encontre. 3) A competência quasi in rem é exercida vàlidamente em certas situações, embora a sentença verse sôbre dinheiro, quando o réu é proprietário de bens situados no Estado, os quais foram submetidos a arresto devidamente autorizado como medida preventiva da ação.

Contudo, quando o réu a ser citado se acha fora do Estado, se o tribunal tem sôbre a causa competência “in personam” (o réu tem o seu domicílio no Estado, estando apenas temporàriamente ausente, ou consentiu), ou in rem (relativa à propriedade situada no Estado), ou quasi in rem (propriedade situada no Estado pertencente ai réu foi arrestada), qualquer método de citação que dê notícia adequada do processo é suficiente e não há necessidade de recorrer à intervenção das autoridades estrangeiras mediante cartas rogatórias. Mas se não há fundamento para a competência, nenhuma forma de citação, nem mesmo através da intervenção de autoridades estrangeiras, servirá á qualquer finalidade útil. Em outras palavras, a intervenção de funcionários públicos do lugar em que se acha o réu não é nem necessária nem suficiente a fim de firmar a competência do tribunal.

Pode ser útil ajuntar que nos Estados Unidos, como em alguns outros países, a sentença exarada sem adequada notícia do processo ao réu, ou sem que o tribunal tenha competência sôbre a causa, é inconstitucional e inválida, mesmo no Estado em que é lavrada.

Sendo, no sistema anglo-americano, desnecessária a intervenção de funcionários públicos estrangeiros para realizar a citação, e nem necessária nem suficiente para estabelecer a competência do tribunal sôbre o réu ausente, os tribunais norte americanos não compreendem por que lhe solicitam a assistência mediante cartas rogatórias para efetuar citações estrangeiras. Há mesmo uma tendência para supor que, se emprestam sua assistência à atividade solicitada o tribunal se obrigaria ao reconhecimento da competência do tribunal estrangeiro sôbre a causa, o que influenciaria em qualquer esfôrço posterior para obter reconhecimento da sentença estrangeira eventualmente exarada. Poderia parecer que fôsse uma precaução infundada, pois mesmo nos países latino-americanos, quando o tribunal atende a um pedido estrangeiro de citação (por meio de cartas rogatórias), êle não se compromete ao reconhecimento posterior da sentença estrangeira, a qual pode ser denegada por fundamentos de ordem pública.

Conflitos entre os sistemas latino-americano e anglo-americano

A diference existente entre os dois sistemas não proporcionaria muita dificuldade quando a ação fôsse intentada nos Estados Unidos contra alguém que estivesse em país latino-americano. O processo não seria válido mesmo nos Estados Unidos, se o tribunal não tivesse competência. E pode-se observar que, se o tribunal é competente de acôrdo com as normas acima esboçadas, o caso será, em regra, um dos que dispensam a solicitação de reconhecimento ou execução no pais em que se encontra o réu da sentença posteriormente pronunciada; de modo que a questão de validade da citação executada na forma do direito anglo-americano jamais será suscitada.

O conflito entre os dois sistemas é particularmente evidente se a ação é intentada num tribunal latino americano contra um réu nos Estados Unidos. Como regra geral, os Códigos de Processo latino-americanos não prevêem outro modo de citar o réu ausente senão por edital (o qual pode ser usado apenas se o domicílio do réu é atualmente desconhecido), ou por carta rogatória (que, em princípio, não pode ser executada nos Estados Unidos). Daí resulta que o autor se encontra num impasse. Não há para êle maneira de citar o réu. Uma solução prática seria o tribunal latino americano autorizar a citação por algum meio não formal, como no direito anglo-americano, ou pelos seus cônsules no estrangeiro.

Sugere-se que êsses conflitos poderiam ser fàcilmente resolvidos com a adoção, tanto nas jurisdições latino-americanas quanto nas anglo-americanas, de algumas características de ambos os sistemas. As disposições legais que teriam de ser adotadas com essa finalidade são apresentadas, a título ilustrativo, na forma seguinte:

DISPOSITIVO 2

Do cumprimento de cartas rogatórias para efetuar uma citação oriunda do estrangeiro (o que se segue corresponde à prática latino-americana atual, a qual, entretanto, exigiria, nos Estados Unidos, uma norma legislativa especial a fim de permitir o cumprimento de cartas rogatórias que solicitem a execução de citação):

1) A notificação ou citação expedida acêrca de um processo civil instaurado em tribunal estrangeiro pode ser efetuada a uma pessoa no território nacional por ordem do tribunal civil competente no lugar em que a pessoa se encontra;

2) na maneira prescrita pela lei para a citação ou notificação em causas cíveis instauradas nos tribunais nacionais;

3) quando se demonstre:

a) que o tribunal estrangeiro solicitou, mediante carta rogatória devidamente expedida e dirigida a qualquer tribunal nacional, que se efetue a citação;

b) que a execução da citação ou notificação não se opõe ao interêsse público nacional, e

c) que as despesas dessa execução serão pagas;

4)  tribunal nacional deverá certificar o fato, a maneira e a data da execução ao tribunal estrangeiro que ela solicitou ou notificá-lo das razões pelas quais essa execução não é possível.

DISPOSITIVO 3

Da execução de citação oriunda do estrangeiro sem intervenção das autoridades nacionais (o que se segue corresponde à prática atual do sistema anglo-americano, a qual, todavia, exigiria uma norma especial nas legislações latino-americanas, a fim de eliminar as objeções que pode suscitar a realização de citação estrangeira em país latino-americano, mediante processos diferentes do uso de cartas rogatórias e sem a intervenção de autoridades locais):

1) A notificação ou citação expedida acêrca de um processo civil instaurado em tribunal estrangeiro pode ser efetuada a uma pessoa no território nacional, sem comunicação às autoridades nacionais judiciais ou outras e sem intervenção delas:

2) por qualquer pessoa autorizada a fazê-lo pelo tribunal estrangeiro;

3) sempre que não se utilizem para isso no território nacional medidas coercitivas.

DISPOSITIVO 4

Dos efeitos da execução de citações oriundas do estrangeiro (trata-se aqui de prevenir os receios dos que hesitam em adotar um ou outro sistema como uma inovação que poderia subverter radicalmente os critérios atualmente vigentes em cada legislação de determinação da competência de tribunais estrangeiros)

1) A notificação ou citação expedida acêrca de um processo instaurado em tribunal estrangeiro a qualquer pessoa no território nacional;

2) efetuada por ordem de um tribunal nacional (consoante o prescrito no Dispositivo 2). ou pela pessoa autorizada pelo tribunal estrangeiro (consoante o prescrito no Dispositivo 3), ou de qualquer outra maneira;

3) não será considerada suficiente por si mesma para estender a competência de um tribunal estrangeiro à pessoa ou matéria que, segundo as leis nacionais, não está sujeita de outro modo à competência dêsse tribunal estrangeiro.

DISPOSITIVO 5

Da citação no estrangeiro (a adoção de um dispositivo como o que se segue facilitaria, em qualquer país, o uso dos métodos de ambos os sistemas para a execução no estrangeiro das citações expedidas em processos cíveis por seus próprios tribunais):

1) Sempre que a lei autoriza a notificação ou citação expedida acêrca de um processo civil instaurado em tribunal nacional a uma pessoa fora do território nacional;

2) elas poderão ser efetuadas por qualquer dos modos que a lei autoriza;

3) e, além disso, com igual efeito,

a) por uma pessoa designada para tal pelo tribunal nacional no qual o processo foi Instaurado; ou

b) por um funcionário diplomático ou consular nacional; ou

c) por determinação de um tribunal do país estrangeiro no qual a pessoa citada ou notificada se encontra em cumprimento de carta rogatória expedida por tribunal nacional;

4) o certificado dado por essa pessoa, funcionário ou tribunal estrangeiro, bastará para comprovar que a citação ou a notificação foi feita.

Intervenção de funcionários estrangeiros na produção da prova no estrangeiro

Praxe latino-americana. Na praxe latino-americana, o método usual de obter provas inclusive a testemunhal em Estado estrangeiro, é a carta rogatória, ainda quando não haja necessidade de compelir a testemunha recalcitrante a depor. Quando a parte requer o depoimento de uma testemunha no estrangeiro, o tribunal expede a carta rogatória ao tribunal do Estado em que se encontra a testemunha; solicitando a sua citação e o registro do seu depoimento.

Paralelamente, os tribunais latino-americanos atendem a idênticas solicitações de tribunais estrangeiros, com reserva exclusiva das exigências usuais de ordem pública. E êles esperam que os tribunais estrangeiros, por sua vez, solicitem a mesma assistência apenas através de cartas rogatórias, quando o depoimento de uma testemunha local é requerido. A única exceção é a permissão freqüentemente concedida a cônsules estrangeiros, via de regra por tratados internacionais, de tomarem o depoimento voluntário de seus concidadãos ou de tripulantes de navios de sua nacionalidade.

O fato de um cônsul estrangeiro ou uma outra pessoa designada por um tribunal estrangeiro poder tomar um juramento ou o depoimento de uma pessoa de nacionalidade diferente da do cônsul, e especialmente de um nacional do país em que o depoimento é tomado considera-se como assaz irregular na maioria dos países latino-americanos, senão como exercício ilegal de autoridade e usurpação de soberania. Em alguns países, com efeito, êsses processos são possíveis, pela simples razão de que o depoimento é voluntário, não surgindo controvérsia quanto à autoridade do cônsul. Todavia, nenhuma assistência é dada pelas autoridades locais a fim de compelir as testemunhas a comparecerem a mera solicitação do cônsul ou de outra pessoa designada pelo tribunal estrangeiro. Essa assistência só é dada em cumprimento de cartas rogatórias devidamente dirigidas por tribunais estrangeiros a tribunais locais, em regra transmitidas por via diplomática.

A falta de uma modalidade distinta das cartas rogatórias de obtenção do depoimento, mesmo de testemunha voluntária, repousa provàvelmente na teoria de que o interrogatório de uma testemunha ou a investigação de uma outra prova, para serem válidos, devem sempre ser realizados por um oficial de justiça, investido de autoridade pelo poder soberano do lugar onde se efetuam essas diligências. Consoante essa teoria, a função de 1) interrogar uma testemunha 2) garantir a imparcialidade do interrogatório e de 3) tomar um juramento, pode ser exercida exclusivamente por representantes do poder público e, portanto, por agentes da soberania territorial do lugar da prática do ato processual.

Praxe anglo-americana. Nos Estados Unidos, as cartas rogatórias para tomada de depoimento são expedidas e cumpridas, mas não são a única forma de atingir êsse fim. Diversos métodos mais simples dispensam a necessidade de solicitar a intervenção de autoridades judiciais ou de outra natureza, do lugar de tomada do depoimento, salvo quando é necessário forçar a testemunha. Êsses métodos são conhecidos como: 1) commission to take testimeny; 2) taking testimony on notice, e 3) by stipulation.

A primeira modalidade consiste em o tribunal encarregar uma determinada pessoa de tomar o depoimento de uma testemunha num Estado estrangeiro. Essa pessoa pode ser um indivíduo qualquer ou um advogado que resida no Estado estrangeiro ou esteja em condições de para ai se transportar a fim de cumprir tal encargo. Pode ser também o cônsul do Estado do tribunal da causa ou um funcionário do Estado mesmo em que o testemunho é tomado.

A segunda modalidade permite à parte que deseja tomar o depoimento de uma testemunha no estrangeiro, se ela notificou oportunamente a outra parte, proceder à tomada de testemunho por uma das pessoas que a lei mesma do tribunal designa como competente para tomar depoimentos num Estado estrangeiro, a fim de ser usado como prova num tribunal nacional. A legislação dos vários Estados permite em geral que tal depoimento seja tomado perante um oficial de justiça ou um advogado ou uma pessoa autorizada a tomar juramentos do País ou Estado estrangeiro ou diante do cônsul dos Estados Unidos nesse país.

A terceira modalidade prevê um acôrdo formal entre as partes quanto à tomada de depoimento perante qualquer pessoa indicada no acôrdo.

Não há, reciprocamente, nos Estados Unidos, obstáculo à tomada de depoimento para utilização em processo estrangeiro, por um cônsul estrangeiro ou por qualquer outra pessoa designada pelo tribunal estrangeiro, desde que não haja nenhuma coerção para obtê-lo.

Fundamentos das diferenças entre sistemas latino-americano é anglo-americano. A praxe anglo-americana constitui-se na base de certos princípios fundamentais de direito anglo-americano, os quais, contràriamente aos princípios latino-americanos, tornam desnecessário solicitar a assistência das autoridades locais em atividades como: 1) interrogatório de testemunhas, 2) assegurar a imparcialidade ou 3) tomar juramento. A única atividade em que é necessária essa assistência é 4) compelir uma testemunha a depor contra a sua vontade.

1) Quanto ao interrogatório da testemunha, é princípio fundamental do direito anglo-americano que a verdade é mais fàcilmente alcançável quando a testemunha comparece pessoalmente e depõe oralmente, sob juramento, durante os debates abertos no tribunal, de modo que o seu comportamento e expressão fisionômica possam ser observados pelo júri (o júri nos Estados Unidos funciona também em causas cíveis) ou por outro julgador dos fatos (trier or the facts). O depoimento escrito admite-se apenas em circunstâncias excepcionais, quando é difícil levar a testemunha perante o tribunal, por exemplo, por motivo de moléstia ou, o que nos interessa, porque ela se encontra em Estado estrangeiro.

Nesses casos excepcionais em que se admite o depoimento escrito, o juiz ou júri encarregado de decidir as questões de fato da causa não estará presente à inquirição da testemunha. Em substituição, a presença do juiz estrangeiro pode ser desejável, mas não é necessária. O juiz estrangeiro, já que não é solicitado a decidir a matéria controvertida, não substitui melhor o tribunal do que um cônsul ou qualquer outra pessoa idônea; a menos que o juiz estrangeiro fôr solicitado a avaliar a veracidade do depoimento, o que não é de modo algum previsto em qualquer sistema, pois se lhe solicita, em regra, apenas fazer à testemunha as perguntas que figuram num interrogatório escrito. (Essa avaliação do depoimento seria provàvelmente inadmissível como prova, pelo menos perante as normas anglo-americas).

Além disso, ao passo que em muitos sistemas processuais latino-americanos é função do juiz ou de um oficial de justiça interrogar a testemunha (ainda que muitas das perguntas hajam sido formuladas pelas partes) e buscar a verdade como lhe pareça melhor, na praxe anglo-americana são as partes, através do seu advogado, que interrogam as testemunhas procurando estabelecer a verdade de suas alegações pelas respostas que êles esperam receber. O tribunal, ou antes, o júri, em geral, espera apenas ouvir as respostas e tomá-las em consideração na decisão das matérias de fato controvertidas.

Do exposto segue-se que, quando a testemunha é interrogada fora do tribunal, o fato mais importante não é a intervenção de um oficial de justiça para interrogá-la, mas a presença de uma pessoa habilitada para dar um certificado acreditado de que o depoimento reproduza fielmente, por escrito, as respostas realmente dadas no momento. No caso de depoimento tomado em país estrangeiro, o juiz dêsse país pode ser uma pessoa muito apta, embora não necessária, para a execução dessa atividade. Um cônsul do país do tribunal ou qualquer pessoa responsável nomeada por commission é igualmente adequado, visto que o tribunal em que o depoimento fôr introduzido como prova aceita o certificado dessa pessoa quanto à autenticidade do escrito. Essa pessoa não tem funções judiciais. Qualquer questão relativa à capacidade da testemunha ou à admissibilidade como prova das suas respostas é decidida no momento oportuno pelo próprio tribunal da causa quando o depoimento é admitido como prova.

2) Quanto à garantia de imparcialidade durante o interrogatório da testemunha, um outro princípio fundamental é o direito da parte de contra-interrogar (to cross examine) as testemunhas da outra parte. Êsse princípio é observado com o mesmo alcance em vários Códigos de Processo latino-americanos, mas as conclusões dêle extraídas não são as mesmas. Nos Estados Unidos o depoimento de uma testemunha, tomado fora do tribunal, por exemplo, em país estrangeiro, não é geralmente admitido como prova, a menos que a parte contrária tenha sido devidamente notificada do processo e lhe possibilitem ser representada durante o interrogatório. O tribunal, de ordinário, não excede cartas rogatórias nem uma commission para obter depoimento sem que seja provado que todos os litigantes foram notificados.

Essa notificação à parte contrária é, evidentemente, inerente aos processos denominados on notice ou by stipulation. A ambas as partes sempre se assegura a oportunidade de serem representadas e de contra-interrogarem a testemunha ou fazerem-lhe perguntas por escrito. Se essa oportunidade não foi concedida, o depoimento da testemunha não é admitido como prova.

Da importância emprestada à notificação à parte contrária conclui-se que, uma vez realizada essa notificação, a presença de um oficial de justiça no interrogatório da testemunha ausente não é de modo algum essencial para assegurar a imparcialidade. O que é imprescindível é que o commissioner ou a outra pessoa perante quem o depoimento é tomado seja uma pessoa imparcial, sem interêsse na causa. A isso basta, em regra, um cônsul ou uma pessoa respeitável, e se as partes a escolheram por acôrdo é evidente que essas exigências foram satisfeitas.

3) Finalmente a intervenção de um juiz estrangeiro não é tampouco necessária para a tomada de juramento de uma testemunha. É uma prática universal exigir juramento das testemunhas. No direito anglo-americano, o depoimento é admitido apenas sob juramento. O problema consiste em saber se o juramento é válido quando prestado perante pessoa, como o cônsul ou commissioner, que não é investida de poderes para tal pelo poder soberano do lugar em que o ato é realizado. Tornar um juramento dêsses inválido (senão, também, um processo ilícito), como parece suceder no direito latino-americano, é perfeitamente lógico, se o único objetivo da obtenção do juramento fôr induzir a testemunha a não faltar com a verdade, sujeitando-a à pena de perjúrio. Mas se essa fôr a única razão do juramento, qualquer espécie de juramento obtido de uma testemunha em Estado diferente do tribunal em que o depoimento é efetivamente usado como prova teria, com efeito, pequena significação, pois o perjúrio, como outros crimes, é normalmente punível apenas no local em que é perpetrado.

Em verdade, a existência da pena de perjúrio não é razão única nem o fundamento histórico de exigência de juramento. O juramento é exigido mesmo em circunstâncias em que a sua violação não constituiria perjúrio. O temor da sanção temporal do perjúrio é uma garantia independente ou acessória de veracidade, que pode não existir, e a sua ausência, entretanto, não torna inadmissível o depoimento, como sucederia com a falta de juramento. A finalidade principal do juramento é compelir a testemunha a mostrar que ela distingue a verdade da mentira, como questão de bem e de mal, sujeitando-se à recompensa ou à punição divina, como uma espécie de prova preliminar de um litígio civil.

Quanto a êsse último objetivo, o tribunal no qual o depoimento é admitido se satisfará igualmente quando o juramento é prestado diante da pessoa cuja autoridade para tal deriva, quer do país em que o depoimento é tomado, quer do país do próprio tribunal, como um cônsul ou um commissioner indicado pelo tribunal.

4) Tanto a praxe latino-americano quanto a anglo-americana concordam em que, quando se deseja compelir uma testemunha recalcitrante, é necessária a intervenção das autoridades públicas do lugar do interrogatório. No entanto, na praxe anglo-americana, as cartas rogatórias não são o único método de obter essa assistência das autoridades locais. Nos Estados Unidos, o commissioner indicado por um tribunal estrangeiro para tomar depoimento, ou o litigante num processo estrangeiro autorizado a tomar depoimento on notice ou by stipulation, pode requerer ao tribunal local que obrigue a testemunha a depor. Então, o tribunal local citará a testemunha de igual modo, e a sujeitará às mesmas penalidades normalmente aplicadas em processos locais, inclusive às formas geralmente empregadas para forçar a exibição de livros ou documentos quando solicitada.

Para obter essa assistência, o tribunal local deseja, sem dúvida, verificar a legitimidade da commission to take testimony ou da determinação que autorizou o processo on notice ou by stipulation intentado pelas partes. Isso pode, via de regra, ser realizado mais ràpidamente do que a transmissão de cartas rogatórias através de vias oficiais, especialmente quando a pessoa que comparece para solicitar a assistência do tribunal local é um oficial consular estrangeiro acreditado. O tribunal deseja também verificar que o constrangimento exercido sôbre a testemunha se destina, de boa-fé, conseguir uma prova para ser usada num processo civil e não a ulteriores objetivos, como tirar vantagem indevida dêsse procedimento para compelir uma pessoa a revelar informações sem qualquer conexão com os fins de um litígio civil.

Conflitos entre os sistemas latino-americano e anglo-americano

Quando litigantes latino-americanos desejam obter prova nos Estados Unidos, a única dificuldade real é mencionada em outra seção, isto é, a recusa das autoridades executivas de darem assistência à transmissão das cartas rogatórias recebidas pela via diplomática. Se, porém, as cartas rogatórias provenientes do tribunal latino-americano forem apresentadas diretamente a um tribunal norte-americano, elas são normalmente executadas.

Em muitos casos, entretanto, o processo poderia ser consideràvelmente simplificado para os litigantes se os tribunais latino-americanos autorizassem a tomada de depoimento no exterior pelos seus funcionários consulares ou por outras pessoas especialmente designadas por seus tribunais quando necessário, como o commissioner to take testimony do sistema anglo-americano.

Por outra parte, os litigantes em tribunais norte-americanos, que procuram obter o depoimento de uma testemunha que se encontra em país latino-americano, poderiam ser bastante auxiliados pela adoção, pelos outros países, de algumas das práticas que dispensam o uso de cartas rogatórias. Na maioria dos casos, como foi assinalado, não há dificuldades quando as testemunhas depõem voluntàriamente perante o cônsul norte-americano ou um outro commissioner especialmente designado. Mas os outros casos, em que a testemunha se opõe, se tornariam mais fáceis se fôsse possível ao commissioner to take testimony indicado (o qual pode ser um advogado do mesmo país latino-americano) obter assistência das autoridades locais diretamente, sem a transmissão formal de cartas rogatórias. A par da economia de tempo, essa forma tem a vantagem de garantir o cumprimento das exigências do tribunal da causa relativamente à admissibilidade como prova de depoimentos tomados fora do tribunal (contra-interrogatório, juramento).

Essas dificuldades poderiam ser em grande parte resolvidas se todos os Estados interessados adotassem ou permitissem, pelo menos parcialmente, tanto os métodos latino-americanos quanto os anglo-americanos de tomar o depoimento de uma testemunha que se ache em Estado estrangeiro. Novamente se apresentam, a título ilustrativo, as seguintes formulações de direito interno a êsse respeito:

DISPOSITIVO 6

Da prestação voluntária de testemunho para ser usado em processos estrangeiros (o conteúdo dêste dispositivo é tàcitamente adotado no direito anglo-americano. A adoção de um dispositivo dêstes pelas legislações latino-americanas eliminaria as atuais dúvidas quanto à regularidade de tais procedimentos):

1) Qualquer pessoa no território nacional pode prestar voluntàriamente testemunho para ser usado como prova em processo civil instaurado em tribunal estrangeiro;

2) perante qualquer pessoa, inclusive funcionário diplomático ou consular estrangeiro, designada ou encarregada pelo tribunal estrangeiro para tomar o depoimento, ou autorizada com o mesmo objetivo pelas leis do país dêsse tribunal:

3) sempre que não se tomem medidas coercitivas para a obtenção dêsse testemunho:

4) e sempre que o testemunho prestado não inclua questões cuja divulgação seja ilícita.

DISPOSITIVO 7

Do procedimento para compelir a prestação do testemunho para ser usado em processos estrangeiros (o dispositivo seguinte permitiria o emprêgo da assistência oficial para obrigar testemunhas recalcitrantes a prestar testemunho para ser usado em processos estrangeiros, não apenas em cumprimento de carta rogatória estrangeira, a exemplo do que agora se pratica em qualquer país, mas também a pedido de uma pessoa comissionada para tal fim pelo tribunal estrangeiro, a exemplo do que se pratica atualmente no sistema anglo-americano):

1) Umapessoa no território nacional pode ser obrigada a prestar testemunho sob juramento e a fornecer outras provas para serem usadas como prova em processo civil instaurado em tribunal estrangeiro;

2) por ordem do tribunal nacional civilmente competente do lugar em que a pessoa se encontre:

3) perante qualquer pessoa que êsse tribunal nacional indique;

4) quando.se demonstre:

a) que se apresentou uma solicitação ao referido tribunal para que preste assistência na obtenção de tais provas, mediante carta rogatória devidamente expedida pelo tribunal estrangeiro e dirigida a qualquer tribunal nacional, ou mediante uma petição apresentada por qualquer pessoa autorizada pelo tribunal estrangeiro para tomar o testemunho; e

b) que as provas sejam requeridas de boa-fé, sendo necessárias para as questões debatidas no processo civil instaurado no tribunal estrangeiro. e não para outros fins; e,

c) que a produção das provas não seja contrária ao interêsse nacional; e

d) que fique assegurado o pagamento das despesas normais necessárias à obtenção da prova;

5) a coerção da testemunha se efetuará na forma da lei, de acôrdo com as sanções por ela previstas para a comparência obrigatória de testemunhas, e para o exame de documentos, nos tribunais nacionais.

DISPOSITIVO 8

Da obtenção da prova testemunhal no estrangeiro (o dispositivo seguinte contempla a situação inversa. O país que adota essa regra permitiria a tomada de testemunho no país estrangeiro para uso em litígios perante os seus próprios tribunais, sem necessàriamente recorrer à expedição de carta rogatória. Nos países latino-americanos resultaria na adoção de um dos métodos praticados atualmente nos Estados Unidos, isto é, a tomada de testemunho no estrangeiro por um comissionado, que pode ser um cônsul do pais no estrangeiro):

1) Em todos os casos em que a lei autoriza a obtenção da prova testemunhal em país estrangeiro para uso em juízo civil instaurado em tribunal nacional;

2) o testemunho poderá ser tomado perante qualquer pessoa cuja intervenção para tornar testemunho no estrangeiro seja autorizada pela lei nacional atualmente vigente:

3) e, além disso:

a) perante uma pessoa designada ou encarregada para êsse fim pelo tribunal nacional perante o qual o processo foi instaurado: ou

b) perante um funcionário diplomático ou consular nacional em país estrangeiro; ou

c) perante uma pessoa designada por um tribunal do país estrangeiro no qual se deva tomar o testemunho.

Resolução

A Comissão – Jurídica Interamericana recomenda aos Estados americanos a adoção, dentro de suas respectivas legislações de processo civil, de normas ou práticas concernentes a atos processuais internacionais, destinadas a tornar mais efetiva a cooperação judicial interamericana, especialmente entre os Estados Unidos da América e as Repúblicas latino-americanas.

Com êste propósito, a Comissão solicita que o presente informe seja remetido aos governos dos Estados americanos, a fim de que se pronunciem sôbre a possibilidade da adoção de normas de direito interno como as que nêle se formulam a título meramente ilustrativo.

A Comissão recomenda igualmente que êste informe seja distribuído a várias instituições do continente, tais como Colégios de Advogados, Academias de Direito e outras entidades, públicas ou privadas que se ocupam do desenvolvimento e melhoramento do direito processual civil e que as observações que venham a ser apresentadas por elas sejam remetidas à Comissão a fim de que se proceda à elaboração de um projeto definitivo de normas uniformes em matéria de cooperação Judicial interamericana.

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