Direito e realidade

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REVISTA FORENSE – VOLUME 149
SETEMBRO-OUTUBRO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 149

CRÔNICA

DOUTRINA

PARECERES

  • Desapropriação por zona – Revenda parcial de imóveis desapropriados – Financiamento de obras públicas – “Excess condemnation” – Contribuição de melhoria – Bilac Pinto
  • Operação bancária – Desconto de títulos “a forfait” – Caracterização da usura – Francisco Campos
  • Doação – Fideicomisso – Substituição plural – Antão de Morais
  • Funcionário público – Natureza jurídica da relação de emprego – Acumulação remunerada – Direito adquirido – Federalização das faculdades de ensino superior – Carlos Medeiros Silva
  • O impôsto de indústrias e profissões sôbre as atividades bancárias, de seguros e de capitalização no Distrito Federal – Rubens Gomes de Sousa
  • Sociedade de capital e indústria – Patrimônio e capital – Divisão dos lucros sociais – João Eunápio Borges
  • Doação – Reserva de usufruto – Fideicomisso – Paulo Barbosa de Campos Filho

NOTAS E COMENTÁRIOS

  • Autoridade do julgado civil no Juízo Criminal – Fernando de Albuquerque Prado
  • A inseminação artificial em face da moral e do direito – Armando Dias de Azevedo
  • As garantias de reparação de danos no código do ar – Floriano Aguiar Dias
  • Responsabilidade civil pelos meios de transporte – Stefan Luby
  • Cheque com endôsso falso – Edmundo Manuel de Melo Costa
  • Registro de títulos de programas radiofônicos – Aloísio Lopes Pontes
  • Ciência, teoria e doutrina econômica – Oscar Dias Correia
  • Negociação habitual por conta própria ou alheia na rescisão do contrato de trabalho – Evaristo de Morais Filho
  • Irradiação das atividades judiciárias de natureza penal – Jairo Franco

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

  • Jurisprudência Civil e Comercial
  • Jurisprudência Criminal
  • Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA:

SUMÁRIO: Socialização do Direito. As pessoas e as coisas. Tendência realista. Primado do social sôbre o individual. Concentração das fôrças econômicas. Dirigismo contratual. Reforma de base. Conclusão.

Sobre o autor

Aderbal Gonçalves, professor da Faculdade de Direito da Universidade da Bahia

DOUTRINA

Direito e realidade

*Ao aceitar o convite do presidente do Centro Acadêmico Rui Barbosa, para colaborar na Semana comemorativa, da fundação dos cursos jurídicos, não nos animou intuito outro senão corresponder a essa gentileza, aqui trazendo modesta contribuição, no propósito único de debater convosco problema de atualidade no campo jurídico e que mais se reflete, particularmente no Direito Civil, pelos variados aspectos em que nêle se projeta.

“Direito e realidade”, eis o tema escolhido para objeto desta palestra, sem outro mérito, certamente, que o de despertar vossa atenção para o debate e estudo da matéria.

Socialização do Direito

Por ter o Direito Civil a finalidade de regular as relações privadas individuais, está intimamente ligado aos interêsses imediatos do homem, nas suas múltiplas relações no meio social. Daí a maior influência que sofre das novas tendências que impregnam a ordem jurídica de uma marcante socialização e os embatas que suporta das situações novas, surgidas no seio do comércio jurídico, como resultado de necessidades recentes, nascidas ao sôpro do progresso e ligadas às próprias solicitações individuais e que mais incisivamente projetam o hiato entre a realidade dos fatos novos e a regra de conduta contida nos Códigos.

Anota-se, por isso mesmo, neste último quarto de século, a tendência acentuada entre os juristas de denunciarem êsse desencontro do Direito positivo com a realidade, apontando a “revolta dos fatos contra o Direito” como conseqüência de sua insuficiência em abarcar e conter as situações novas que vêm surgindo, impelidas pela crescente dinamização da própria vida e que não mais se satisfazem com a estratificação de normas editadas para outras condições de existência e informadas em postulados políticos que não encontram hoje repercussão no seio das massas.

Impossível conceber-se nos dias atuais, nessa interdependência social em que vivemos todos, aquêle homem isolado, abstratamente considerado, sempre idêntico a si mesmo, eternamente ligado a uma vontade livre, titular de direitos invioláveis e imprescritíveis, no absolutismo da concepção que não queria entrever o ser vivo, o indivíduo real, vivendo em comunhão com outros homens, unidos entre si no espaço e no tempo, e em que se comprazia o idealismo da Revolução Francesa.

As pessoas e as coisas

O Direito já não vive nos textos, imutável e eterno nas suas formas. “A insurreição dos fatos contra o Código”, esclarece MORIN, “ante a desarmonia entre o Direito positivo e as necessidades econômicas e sociais, sucedeu a revolta do Direito contra o Código, isto é, a antinomia entre o Direito atual e o espírito do Cód. Civil”.1

Uma transmutação radical observa-se na hierarquia dos valores jurídicos, onde o valor-pessoa tende leais e mais suplantar o valor-coisa.

Referindo-se, no particular, ao Código de NAPOLEÃO, que qualifica como último individualismo abstrato, esclarece MORIN que o elemento real e concreto é a coisa e não a pessoa. O Cód. Civil é bem mais o Código das coisas e da, riqueza adquirida que o das pessoas.

E acrescenta: “Êle protege, eficazmente os homens que têm bens materiais, negligenciando de referência aos que não os possuem”.2

Reconhecem a proclamam vários juristas a coexistência no Direito de estruturas ideais e materiais, sob cuja aliança há de crescer e desenvolver-se o ordenamento jurídico.

A quebra dessa conjunção prejudica a construção jurídica, retirando-lhe as possibilidades de integração com as necessidades do meio.

É um imperativo que, na elaboração do Direito positivo, não se parta de raciocínios apriorísticos, nem se busque para sua informação postulados factícios, estranhos às tendências e manifestações grupais, sem alicerces nas relações da própria vida. Há de superar o valor de tais dados apriorísticos, resultado da especulação racional abstrata, para sobrestimar, na frase de GENY, “a visão do real”, embora não postergue, inteiramente, os princípios gerais em que funda a sua própria sistematização.

Êsse divórcio do real com a norma codificada, deixando fora das previsões legais relações que surgem no trato diário, sob novos aspectos, ou que se modificam, apresentando, em resultado, da evolução mesma, fisionomia inteiramente diversa da passada, é que dita essa preocupação doutrinária de superação dos princípios racionalistas pela penetração da realidade na esfera ideal do Direito, a fim de que seja, sempre, a mesma a representação conceitual da vida coletiva.

Nota-se, até, nos tempos presentes, uma certa inclinação, quiçá reação contra o Direito Civil, no sentido de sua simplificação, sob o pressuposto de que o excesso de técnica lhe prejudica a excelência dos resultados a sua complexidade turva, ou mesmo impede a adaptação direta das estruturas de fato, porque “a consciência das comunidades e de suas necessidades é mais imediata que a consciência das necessidades jurídicas”.

E a responsabilidade por êsse desencontro é tôda atirada à dogmática, acusada de artificializar a construção jurídica com o emprêgo exagerado de conceitos racionalistas, sem se preocupar com as manifestações sensíveis da própria vida, atribuindo àqueles uma faculdade criadora.

Em livro de mérito incontestável, ensina DUGUIT que o sistema jurídico dos povos modernos tende a estabelecer-se sôbre a comprovação do fato da função social, impondo-se aos indivíduos e aos grupos, para, em seguida, diferenciando o velho e o novo Direito, afirmar, categòricamente, que, enquanto o sistema jurídico civilista era de ordem metafísica, o novo sistema que se elabora é de ordem realista.3

Tendência realista

Em extensão, a crítica atingiu a própria metodologia jurídica, numa tentativa de revisão dos sistemas clássicos, fixando-se, de preferência, no chamado método conceitualista ou da jurisprudência dos conceitos.

O movimento visa destruir, por incompatível com as necessidades sociais, aquela concepção que superpunha o império da norma frente aos fatos e erigia o conceito em verdadeiro culto.

Uma tendência realista é acusada como denominador comum, hoje, na questão metodológica.

Uma afirmação do realismo jurídico vem sendo apontada, nos últimos tempos, entre modernos escritores, tanto na Alemanha como na Itália, onde, justamente, mais fortes foram as influências do conceitualismo, que alcançara naquele país o seu apogeu com a floração da escola dos pandectistas.

Para os anticonceitualistas, o Direito apenas representa um produto social e histórico, relativo por essência e mutável, destacando, ante tal pressuposto, apenas a sua prática ou técnica.

Nessa corrente de idéias, fácil lhes é demonstrar a flagrante oposição entre os princípios estruturais do conceito e do Direito, porquanto, se o primeiro, por definição, encerra as idéias de universalidade e generalidade, o segundo, também por definição, compreende os seus contrários: a relatividade e a concretação.

Como conseqüência lógica, não desprezam nem prescindem do conceito como meio de conhecimento, mas propugnam a sua redução, amoldando-o ao objeto do conhecimento, construindo-se, em substituição, um conceito da mesma natureza que o Direito.

Essa concepção revisionista se afirma e toma corpo com a orientação fenumenulógica do Direito, cuja tentativa inicial de aplicação data de 1917, com ADOLPO REINACH, que procurou introduzir no Direito os princípios do dado imediato e da essência, basilares a todo o sistema, negando às formações jurídicas (posse, obrigações), que via como essências, independentes ou não de serem concebidas pelo homem e de todo o Direito, porque anteriores a êle, a categoria de criações do Direito positivo, assinalando, ainda, que êste, encontra os conceitos jurídicos que nêle entram, de maneira nenhuma os produzindo.4

Do pressuposto fenomenológico da existência de uma esfera de essências e de outra de coisas, concebeu REINACH que os conceitos fundamentais, especificamente jurídicos, têm um ser metajurídico positivo, como os números que possuem um ser independente da ciência matemática. O ser do Direito independe da ordem jurídica positiva.

Dêste dualismo partiu para concluir pela existência de um Direito essencial, distinto e autônomo do Direito positivo.

LUNDSTEDT também sustenta essa necessidade de consideração do real, que deve superar as noções jurídicas puras, esclarecendo que o jurista obtém seu conhecimento através das ciências jurídicas, sem descobrir nas noções outra realidade que não seja produto do próprio espírito científico, não dando conta que tais noções não devem ser mais que conseqüências ideológicas dos fatos reais.5

Na Itália, DE FRANCISCI, não obstante reviver o elemento histórico, decisivo no embasamento de sua doutrina, acredita que uma investigação histórica demonstra a transcendência da realidade das linhas e confins da construção e que todo o dogma jurídico é relativo, sendo a sucessão histórica bem distinta da derivação lógica e que uma coisa é o conceito e outra a manifestação dos fenômenos concretos. A dogmática, afirma êle, deve ter consciência de que seu sistema é um conjunto de conhecimentos històricamente relativos: a expressão em forma lógica de conteúdos históricos como dados representativos de uma matéria fenomênica variável.

Também PERTICONE, que fêz uma concessão à dogmática, não preconizando a sua extinção e abandono e tão-só pregando a sua reforma e revisão, acentua que os conceitos fundamentais de tôda a ciência, os dogmas de tôda a construção, não são imóveis, e, sobretudo, não são conceitos autônomos. A dilucidação das categorias lógico-históricas, sob as quais se recolhe o saber organizado, não é, da ciência, senão seu nascimento e fundamento; são categorias em movimento, critérios eurísticos, que valem, na medida de sua capacidade, para entendimento unitário dos fenômenos e dos dados que são objeto da ciência.6

Mas essa nova corrente do pensamento jurídico procura ainda divisar o conceito do Direito em função da realidade político-social, certa de que a idéia pura é apenas uma síntese inconsciente, algumas vezes um aspecto desnaturado de tôda a evolução.7

O problema da evolução para um corpo de Direito, observa TARDE, não se reduz tão-só à harmonia com êle próprio, mas, ainda, em adaptar-se a uma sociedade que nem sempre com êle está acordante8.

Essa evolução, porém, não se opera imediata e espontâneamente, senão em luta, aberta com a rotina, que a custo lhe faz concessão, e os fatos novos só adquirem expressão jurídica depois de transporem o obstáculo de um passado cristalizado num espírito tradicional.

Produto sempre de um estado de cultura, é o Direito simples representação de suas tendências, comungando dos mesmos ideais que a informam e submetendo-se aos fluxos e refluxos das suas variantes, com ela vivendo até a quebra final de sua unidade, quando se desgastam os seus elementos ao contato de novas formas de vida.

A vida consiste em eliminar o passado e assimilar o futuro, ao mesmo tempo que apoiar o futuro sôbre o passado.9

Justifica-se, pois, a preocupação valorativa que empresta o Direito às tendências e sentimentos da sua época, a lição mais alta de coordená-las e dirigi-las no escopo de alcançar a harmonia do conjunto.

Mas, por isso mesmo, não se pode furtar ao imperativo, do pensamento político dominante e há de concretizar as suas aspirações, subordinando-se aos conceitos metajurídicos que o estruturam e que, cadenciadamente, plasmam os anseios e reivindicações da massa, de que êle próprio há de se tornar um eco, quando da regulamentação de seus interêsses e inter-relações.

Primado do social sôbre o individual

As noções fundamentais que lhe dão o lineamento básico e lhe informam a sistemática disciplinadora de sua, ação social de harmonia do todo e coexistência individual, a sua atuação nas relações entre a vontade privada e a regra estabelecida – as idéias de pessoa, de Direito objetivo e subjetivo, de contrato, – tôdas estas concepções, com os variados conteúdos que lhes são imputados em diferentes épocas, não representam senão um esfôrço de adaptação da expressão dos diferentes sistemas sociais e filosóficos que dominaram durante cada período de cultura.

É no espírito de cada cultura social que se vai encontrar o substrato étnico que informou a ordem jurídica então vigorante e que a explica, em sua análise histórica, como produto daqueles princípios que, preponderantemente, imperaram em determinada época.

O Direito romano, em seu aspecto formalista-individual, nada mais representa que o espírito da sociedade do seu tempo todo êle firmado na organização autoritária do trabalho escravo e na concepção da propriedade imóvel dentro do esquema do mais exclusivo individualismo.

Por outro lado, encerrando o Direito Civil, no conjunto de princípios que lhe delineiam e configuram, estruturas ideais e materiais, referentes não só à existência do fato em si mesmo, como dado real e imediato, como ao plano ideal das construções jurídicas, emprestou, entretanto, sempre a estas lugar de destaque, como expressão sistematizadora das realidades induzidas diretamente do fato material, buscando, sob a inspiração de uma certa concepção de justiça, a aliança dêsse fato bruto com a idéia. Era a justaposição dos dois pólos, a ambivalência do ideal e do real.

E se não subestimava o real, que lhe emprestava motivo para satisfazer as exigências de regulamentação das atividades privadas, elevava, porém, o plano ideal à altura de elemento básico, destinado a dotar a ciência do Direito, através da complexidade e variabilidade dos fatos, de um quadro simples, capaz de se subordinar a uma regra normativa comum.

Porque o que procura o jurista, na conceituação de DABIN, não é sòmente o ideal de justiça e segurança, mas, sobretudo, uma simplicidade assaz metódica dos fatos, para lhe permitir enquadrá-los num Direito praticável.10

A falta de construção jurídica, ante a virtualidade dos fatos, é assinalada como podendo conduzir o juiz a se perder na diversidade dos casos particulares, se não fôssem êles, nas suas múltiplas concretizações, definidos na lei civil e esquematizados em linhas uniformes, em função das quais se pode construir um Direito relativamente simplificado (SAVATIER).

O problema, todavia, não será, então, o da solução de situações decorrentes de fatos novos por intermédio da construção jurídica anterior, mas, precisamente, o de apreender essa realidade emergente, submetendo-a a uma nova regulamentação detalhada.

Entretanto, uma ampla inversão parece ocorrer hoje, verificando-se a degradação da estrutura ideal, com a multiplicação do número de casos em que o fato se torna a fonte direta do Direito, sem aliança com aquêle outro conceito espiritualizante.

É a tirania da estruture, de fato, a que se refere SAVATIER,11 e cuja importância não nega, antes reconhece, como conseqüência da prodigiosa marcha das ciências imediatamente consagradas ao estudo destas estruturas, lembrando que são fatos físicos, biológicos, psicológicos, os que servem de base, inicialmente, às construções jurídicas sendo impossível que as construções dos juristas modernos fiquem indiferentes aos progressos alcançados no conhecimento de tais fatos.

E esclarece: não sòmente os casos novos se multiplicam, mas, nos casos antigos, onde o fato aparecia, depois de muito tempo, gravado de certos efeitos de direito, êstes efeitos se acentuam e desenvolvem. A tendência presente o achar, na estrutura do fato, não sòmente um princípio de obrigação, mas uma fonte de direito subjetivo para aquêles que o criaram e dêle se aproveitam.12

Êsse esfôrço de adaptação do real ao jurídico leva a doutrina a conjurar males e situações injustas, originadas da aplicação rigorosa dos princípios clássicos, ao tempo em que, numa análise de tôdas essas necessidades, vem demonstrar o envelhecimento de certos institutos jurídicos, como, mesmo, o abandono, no presente, de antigas formas e conceitos tradicionais. nêles firmados, esforçando-se, simultâneamente, pela aceitação e acolhimento, no Direito Civil, de novas relações surgidas na órbita exclusivamente privada e que se encontram, injustificadamente, extrafronteira das codificações.

Se o velho Direito Civil, na preleção do Prof. ORLANDO GOMES, refletindo a concepção atomística da sociedade, em só reconhecendo indivíduos abstratos, isolados, sujeitos jurídicos iguais, não se preocupa com tais problemas, pondo à margem de suas cogitações a situação dos menos favorecidos, os interêsses da massa trabalhadora, deixando-os entregues, por um errôneo e injusto critério abstrato de igualdade formal, na concorrência de direitos e obrigações, às injunções das classes poderosas, já o mesmo não acontece, presentemente, com o Direito Civil constituendo, profundamente influenciado pela concepção socializadora do Direito.13

De tudo isso resulta que, à medida que a vida, em seu movimento de ascensão, deslocou o centro das atividades do indivíduo para o grupo e as associações de classe, quando os novos problemas sociais, originados das mutuações operadas nas condições econômicas do meio e na eclosão de seus novos fatôres, resultantes da mecanização crescente da indústria, e da lavoura, mudaram a base da produção, “manifestou-se o divórcio entre os fatos e as leis”, sentiu-se a necessidade de reintegração do elemento individual no social.

A transformação da economia capitalista, que de livre passava a entrelaçada e sujeita, trouxe uma limitação à liberdade contratual dos indivíduos pelo senhorio das associações. E, se, realmente, a floração dessas associações só se efetivou em função dessa liberdade do contrato, agora são essas associações que, por sua vez, e mais acentuadamente, estabelecem limites à liberdade contratual.

O desacôrdo, como frisou MORIN, é completo entre uma técnica jurídica de espírito resolutamente individualista e uma organização nova da produção fundada na ação combinada das fôrças coletivas.

Cada vez mais se faz sentir o primado do social sôbre o individual; o operário amplia seus direitos através das organizações sindicais, que o absorvem, inteiramente, despersonalizando-o, para, em compensação, reintegrá-lo na ordem econômico-jurídica, numa linha de igualdade com o capital,14 possibilitando pela organização da coletividade trabalhadora o estabelecimento de relações com o capital e, em conseqüência, uma resistência ao poderio patronal, que se acentua e firma com o advento da convenção coletiva; a liberdade de contratar perde seu anterior prestígio de inviolabilidade, para sofrer cada dia os efeitos do dirigismo e intervenção estatal, regulando o ato jurídico em conformidade com os interêsses sociais. Procura-se atribuir em tôda a construção jurídica a primazia à personalidade humana.

O êrro do liberalismo na sua própria doutrina, consigna RIPERT, é dizer que todo contrato se forma e se executa livremente. Se os dois contratantes não estão em igualdade de fôrças, o mais poderoso obtém com o contrato um fácil triunfo.15

Concentração das fôrças econômicas

Essa desigualdade de mais a mais se acentua com o desenvolvimento das grandes emprêsas e o agrupamento do capital. Êste, hoje, é que assume todos os deveres e responsabilidades, deixando ao capitalista a fruição dos direitos. A organização das sociedades anônimas corresponde a esse ideal, porque nela o capitalista arrisca tão-só uma pequena parcela de sua fortuna. auferindo, em compensação, grandes lucros, enquanto as responsabilidades pesam sôbre a sociedade.16

O desequilíbrio no acôrdo de vontades é às vêzes de tal ordem que se pode, talvez, falar em ausência da liberdade de contratar, pois esta quase se anula em certas operações jurídicas, em que uma das partes, e não mais as duas, fixa as condições da operação, só restando à outra aceitá-la ou recusá-la. Dá-se isso nos contratos de adesão, nas transações a preço fixo ou nas vendas a prestação. Em tôdas estas hipóteses, a sonhada igualdade de vontades entre os contratantes é puramente conceitual, porque, na verdade, o que se verifica é uma submissão pie tema das partes às cláusulas contratuais, quase sempre preestabelecidas, que a outra lhe oferece.

O predomínio do dado econômico se faz cada vez mais sentir no meio social. Essa influência tanto mais avulta quanto é certa a sua ação modificadora no fenômeno jurídico.

JOSSERAND, procurando explicar as transformações do valor dos textos legais, mostra-nos essa marcada atuação do dado econômico, em função do qual mudam as leis e concepções do direito, para melhor atenderem às necessidades sociais, de que são, por assim dizer, a um só tempo, veículo e reativo.

A civilização hodierna caracteriza-se pela crescente concentração de suas fôrças econômicas. E isto tanto de referência às fôrças materiais, quanto às humanas. De mais a mais se entrelaça a colaboração entre os elementos participantes da atividade social, criando uma interdependência necessária entre as unidades dessa atividade.17

As cooperativas, as convenções coletivas de trabalho são índices seguros dêsse fenômeno, na compreensão objetiva de seu destino de colaboração e de exercício da função social.

O Direito procura hoje divisar o econômico nas relações sociais que lhe são submetidas à apreciação a fim de firmar regras e princípios que melhor correspondam às exigências do meio.

A extensão presentemente da autonomia da vontade vai encontrar um limite no desenvolvimento ordenado e equânime das relações entre os elementos da sociedade, visando, na frase da DEMOGUE, harmonizar a utilidade subjetiva com a utilidade social da obrigação.

A base da fôrça jurídica da vontade não é ùnicamente psicológica. É também e, sobretudo, social. Há que encará-la não como simples expressão de apetites particularistas, mas como fonte criadora de relação nova e unitária, inspirada pelo pensamento da comunidade, baseada nos princípios da fraternidade e da boa-fé, dulcificada no seu rigor pelas circunstâncias ambientes (DEMOGUE).

As legislações pretéritas, desprezando o fautor da unidade social que se tornou o centro em tôrno do qual gravitam tôdas as ações da vida contemporânea, encaravam o indivíduo como forma abstrata, e nesse pressuposto regulavam as suas relações jurídicas, exalçando o primado dos direitos subjetivos, onde a vontade das partes era a lei suprema no ordenamento contratual, só intervindo a lei para interpretar a presumida vontade dos contratantes, ou supri-la, quando omissa.

Hoje, ao contrário, acentua-se a intervenção estatal em tôdas as manifestações da vida social, como ordenadora suprema da comunidade, para obtenção dessa harmonia do Direito, que é o fim último de todo Estado organizado. E o contrato não foge a assa influência, a que JOSSERAND denominou dirigismo legislativo-jurisprudencial e sindical, alcançado na sua formação e desenvolvimento mediante a limitação do poder dispositivo dos particulares ou a alteração da equação econômica do contrato mesmo.

Nos tempos do liberalismo, lembra o Prof. AURÉLIEN IONASCO, a propriedade e a liberdade contratual eram absolutas, formando os dois grandes princípios que dominavam o Direito patrimonial, não conhecendo outro limite que não fôsse a ordem pública.

Dirigismo contratual

Em nossos dias, o intervencionismo e a economia dirigida tudo mudaram. Onde quer que se depare com o domínio da propriedade ou do contrato, ressaltam, de logo, as restrições e interdições. A ordem pública se há, multiplicado; a agricultura, a indústria, o comércio, a política econômica, financeira e monetária, tudo ela absorve. O velho Direito Civil está coberto de uma legislação esparsa e espessa, que lhe muda sempre a fisionomia.

Essa transformação é um fato que não pode ser negado. Representa a conseqüência inelutável do dirigismo, que caracteriza os tempos em que vivemos e prova apenas que a economia e o Direito estão tão ligados que as transformações por aquela sofrida acarretam, necessàriamente, modificações no domínio dêste.

À economia dirigida, conclui o ilustre catedrático da Universidade de Clu, corresponde a propriedade dirigida e o contrato dirigido.18

O fenômeno do dirigismo contratual se apóia em bases políticas e econômicas.

De um lado, a influência de novas concepções políticas, qualificadas pelo robustecimento do Estado, sua intromissão crescente nos acôrdos firmados pelos particulares, na publicisation de instituições que antes se amparavam no confiado laissez faire dos fisiocratas. De outro, o reflexo de novas concepções econômicas, acordes com as inclinações políticas e intimamente unidas ao aumento da riqueza, à concentração de capitais e emprêsas, à multiplicação de crédito, à agrupação e crescimento das comunidades humanas, à mecanização e coletivização da vida, que são, no dizer de JOSSERAND, sinais característicos da hora presente.19

Embora continue o contrato a estruturar a vida econômica, de que é ainda o órgão jurídico, procura-se, todavia, sem feri-lo de morte, estabelecer limites e restrições à sua proclamada liberdade de pactuação e irretratabilidade, não se permitindo a vivência de suas cláusulas, quando evidente o desequilíbrio resultante da fôrça desigual das vontades, ou positiva a exploração da necessidade sofrida por um dos contratantes.

O Contrato moderno aparece como a submissão das partes a um conjunto de regras legais obrigatórias. Elas conservam da antiga autonomia apenas a liberdade de contratar, mas, assim mesmo, exercendo-a acordemente com as disposições legais. Ao conceito do contrato livre sucede a nova concepção do contrato dirigido, onde o interêsse social do fim colimado será a pedra de toque da sua justificativa na ordem jurídica.

O legislador, como adverte RIPERT, substitui ao livre contrato do Cód. Civil uma fórmula semicontratual, semilegal, em que a declaração da vontade só é necessária para reconhecer a submissão de uma das partas à situação imposta pela lei.20

O Direito evolui e em sua nova marcha encaminha-se para uma reforma de base.

Indispensável se torna, como afirma RIPERT, ver claro o Direito que se faz hoje,21 não permanecendo numa atitude de submissão absoluta às suas normas, mas, antes, atribuindo-lhes o mérito crítico que de si ressumam.

E seria bastante se esta crise desse aos civilistas contemporâneos motivos para volver à análise profunda das noções fundamentais do Direito, à investigação acurada das possibilidades da lei em vigor, facilitando, por fim, os elementos de uma doutrina que, desprezando o império das premissas, os hábitos mentais calcados em silogismos irredutíveis, restituísse aos textos seu alcance preciso e os fizesse viver em sua harmonia real, que é, sem dúvida, o desideratum das construções jurídicas estáveis.

Reforma de base

Em conseqüência, uma retificação dar-se-á também nos quadros do Direito Civil, a qual, segundo AZCARATE, há de consistir, primeiro, em declarar ilícitos fatos que passam por lícitos; converter deveres que têm um caráter meramente moral, e que são, portanto, livres, em deveres jurídicos; em ir ao encontro dos problemas novos, que não foram previstos, nem o puderam ser; em levar à esfera do status coisas que se hão deixado na do contrato; em estabelecer a devida relação entre a ordem econômica e o ético no exercício dos direitos e profissões.22

Conclusão

Não é mais possível a vivência de conceitos tradicionais, sem qualquer repercussão de conteúdo social, o contorno dessas situações novas, que excedem os quadros legais, através do recurso dos processos indiretos, da, técnica de superposição da lei ao fato, como se a vida fôsse feita para os princípios, do emprêgo de meios supletivos, do apêlo aos conceitos amortecedores, na procura de uma terapêutica que, entretanto, se desacredita, porque apenas sintomática, sem buscar as verdadeiras raízes do mal, existentes no desacordo já apontado entre os dois planos jurídicos.

Notas

* Palestra proferida, a convite do Centro Acadêmico Rui Barbosa, na Semana jurídica comemorativa da fundação dos cursos jurídicos.

1 G. MORIN, “La revolte du droit centre le cede”, Paris, 1945, pág. 2.

2 G. MORIN, ob. cit., pág. 114.

3 L. DUGUIT, “Les transformations génerales do, droit privé depuis le Code Napoléon”, 2ª ed., págs. 24-25.

4 A. REINACH, “Los fundamentos apriorísticos del Derecho Civil”, trad. espanhola, Barcelona, 1934, págs. 24 e segs.

5 Apud LUNAU, “Une nouvelle théoric du droit”.

6 “Problemi di teoria del diritto e dello Stato”.

7 JEAN CRUET, “La vie du droit”, Paris, 1908, pág. 189.

8 J. TARDE. “Les transformations du droit”, Paris, 1894, Introdução.

9 R. SAVATIER, “Réalisme et idéalisme en droit civil”, in “Le droit privé français au milieu du XXe siècle”, Paris, 1950, tomo I, pág. 92.

10 J. DABIN, “La technique de l’élaboration du droit positif”, págs. 57-58.

11 Ob. cit., pág. 76.

12 Ob. cit., págs. 77-78.

13 “A democracia e o direito operário”, in “REVISTA FORENSE”, vol. 75, pág. 489.

14 EMANUEL LEVY, “La vision socialiste du droit”, Paris, 1926, pág. 125.

15 G. RIPERT, “O Regime Democrático e o Direito Civil Moderno”, trad. portug., São Paulo, 1937, nº 92.

16 EMANUEL LEVY, ob. cit., págs. 120-121.

17 V. VENIAMIN, “Essais sur les donnés économiques dans l’obligation civile”, Paris, 1930, capítulo III.

18 “Le facteur économique dans l’élaboration du droit civil”, in “Introduction a l’Etude du Droit Comparé”, Recueil Sirey, Paris, 1938, vol. 3º, página 219.

19 L. JOSSERAND, “Le droit entre l’idéa moral et le matérialisme économique”, “La publicication du contrat”, in “Récueil en l’honneur d’EDOUARD LAMBERT”, Paris, 1938, tomo 3º, pág. 143.

20 L. JOSSERAND, “Aperçu Général des Tendences Actuelles de la Théorie dos Contrats”.

21 G. RIPERT, ob. cit., pág. 34.

22 Apud FRANCESCO COSENTINI, “La Reforma de la Legislación Civil y el Proletariado”, trad. esp., Madri, 1921, cap. preliminar, pág. 14.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

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  3. Devem apresentar o título, o resumo e as palavras-chave, obrigatoriamente em português (ou inglês, francês, italiano e espanhol) e inglês, com o objetivo de permitir a divulgação dos trabalhos em indexadores e base de dados estrangeiros;
  4. A folha de rosto do arquivo deve conter o título do trabalho (em português – ou inglês, francês, italiano e espanhol) e os dados do(s) autor(es): nome completo, formação acadêmica, vínculo institucional, telefone e endereço eletrônico;
  5. O(s) nome(s) do(s) autor(es) e sua qualificação devem estar no arquivo do texto, abaixo do título;
  6. As notas de rodapé devem ser colocadas no corpo do texto.

II) Normas Editoriais

Todas as colaborações devem ser enviadas, exclusivamente por meio eletrônico, para o endereço: revista.forense@grupogen.com.br

Os artigos devem ser inéditos (os artigos submetidos não podem ter sido publicados em nenhum outro lugar). Não devem ser submetidos, simultaneamente, a mais do que uma publicação.

Devem ser originais (qualquer trabalho ou palavras provenientes de outros autores ou fontes devem ter sido devidamente acreditados e referenciados).

Serão aceitos artigos em português, inglês, francês, italiano e espanhol.

Os textos serão avaliados previamente pela Comissão Editorial da Revista Forense, que verificará a compatibilidade do conteúdo com a proposta da publicação, bem como a adequação quanto às normas técnicas para a formatação do trabalho. Os artigos que não estiverem de acordo com o regulamento serão devolvidos, com possibilidade de reapresentação nas próximas edições.

Os artigos aprovados na primeira etapa serão apreciados pelos membros da Equipe Editorial da Revista Forense, com sistema de avaliação Double Blind Peer Review, preservando a identidade de autores e avaliadores e garantindo a impessoalidade e o rigor científico necessários para a avaliação de um artigo.

Os membros da Equipe Editorial opinarão pela aceitação, com ou sem ressalvas, ou rejeição do artigo e observarão os seguintes critérios:

  1. adequação à linha editorial;
  2. contribuição do trabalho para o conhecimento científico;
  3. qualidade da abordagem;
  4. qualidade do texto;
  5. qualidade da pesquisa;
  6. consistência dos resultados e conclusões apresentadas no artigo;
  7. caráter inovador do artigo científico apresentado.

Observações gerais:

  1. A Revista Forense se reserva o direito de efetuar, nos originais, alterações de ordem normativa, ortográfica e gramatical, com vistas a manter o padrão culto da língua, respeitando, porém, o estilo dos autores.
  1. Os autores assumem a responsabilidade das informações e dos dados apresentados nos manuscritos.
  2. As opiniões emitidas pelos autores dos artigos são de sua exclusiva responsabilidade.
  3. Uma vez aprovados os artigos, a Revista Forense fica autorizada a proceder à publicação. Para tanto, os autores cedem, a título gratuito e em caráter definitivo, os direitos autorais patrimoniais decorrentes da publicação.
  4. Em caso de negativa de publicação, a Revista Forense enviará uma carta aos autores, explicando os motivos da rejeição.
  5. A Comissão Editorial da Revista Forense não se compromete a devolver as colaborações recebidas.

III) Política de Privacidade

Os nomes e endereços informados nesta revista serão usados exclusivamente para os serviços prestados por esta publicação, não sendo disponibilizados para outras finalidades ou a terceiros.


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