Unidade do Direito Constitucional hodierno

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REVISTA FORENSE – VOLUME 149
SETEMBRO-OUTUBRO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 149

CRÔNICA

DOUTRINA

PARECERES

  • Desapropriação por zona – Revenda parcial de imóveis desapropriados – Financiamento de obras públicas – “Excess condemnation” – Contribuição de melhoria – Bilac Pinto
  • Operação bancária – Desconto de títulos “a forfait” – Caracterização da usura – Francisco Campos
  • Doação – Fideicomisso – Substituição plural – Antão de Morais
  • Funcionário público – Natureza jurídica da relação de emprego – Acumulação remunerada – Direito adquirido – Federalização das faculdades de ensino superior – Carlos Medeiros Silva
  • O impôsto de indústrias e profissões sôbre as atividades bancárias, de seguros e de capitalização no Distrito Federal – Rubens Gomes de Sousa
  • Sociedade de capital e indústria – Patrimônio e capital – Divisão dos lucros sociais – João Eunápio Borges
  • Doação – Reserva de usufruto – Fideicomisso – Paulo Barbosa de Campos Filho

NOTAS E COMENTÁRIOS

  • Autoridade do julgado civil no Juízo Criminal – Fernando de Albuquerque Prado
  • A inseminação artificial em face da moral e do direito – Armando Dias de Azevedo
  • As garantias de reparação de danos no código do ar – Floriano Aguiar Dias
  • Responsabilidade civil pelos meios de transporte – Stefan Luby
  • Cheque com endôsso falso – Edmundo Manuel de Melo Costa
  • Registro de títulos de programas radiofônicos – Aloísio Lopes Pontes
  • Ciência, teoria e doutrina econômica – Oscar Dias Correia
  • Negociação habitual por conta própria ou alheia na rescisão do contrato de trabalho – Evaristo de Morais Filho
  • Irradiação das atividades judiciárias de natureza penal – Jairo Franco

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

  • Jurisprudência Civil e Comercial
  • Jurisprudência Criminal
  • Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA:

SUMÁRIO: A crise do Direito Constitucional e a variedade de sistemas constitucionais. Regionalismo constitucional. Multiplicidade e comunicabilidade dos sistemas jurídicos. Sistemas-padrões e sistemas derivados. Sistemas constitucionais-tipos e formas paralelas. Tendências e problemas comuns. Unidade, uniformidade e imitação. Universalidade dos princípios fundamentais.

Sobre o autor

Josaphat Marinho, professor contratado da Faculdade de Direito da Universidade da Bahia

DOUTRINA

Unidade do Direito Constitucional hodierno

*1. Restaurada, como fim do último conflito mundial, a normalidade do exame crítico e sistemático das instituições jurídicas e políticas, renova-se a observação, que tanto se desenvolveu entre 1919 e 1939, de que o Direito Constitucional está em crise.

GARCIA PELAYO, em livro de 1950, pondera, até, que “não parece necessário advertir que estamos hoje ante uma crise do Direito Constitucional, que se integra na geral de nosso tempo”. Situa-a com crie de objeto e de método da próprio Direito Constitucional, que é, assim, atingido do ponto de vista geral e do particular de cada, Estado. Em resumo, afirma que:

a) “Falta unidade na imagem e na estrutura jurídico-política do mundo”. Todo um pluralismo de situações reais, de relações de poder e de concepções ideológicas, torna radicalmente impossível tal unidade, como que fica anulado o conteúdo de um Direito Constitucional comum ou geral.

b) Em cada um dos Estados particularmente considerados, alguns dos quais “se encontram numa conjuntura que, de modo amplo, pode qualificar-se de constituinte”, houve rompimento elos “conceitos e dos esquemas clássicos”, mesmo naqueles que não sofreram mudanças formais na expressão normativa de sua Constituição. “É difícil dizer” – exemplifica – “se os Estados Unidos estão dentro do esquema clássico do Estado federal:”se na atual Constituição britânica tem sentido falar da divisão de poderes e da clássica soberania do Parlamento; se os direitos individuais gozam de legítima vigência, etc.”.

c) À unanimidade – em suas grandes linhas – sucedeu uma pluralidade de concepções, motivada, em parte, pelas novos correntes filosóficas e de atitude perante o mundo, que superaram o positivismo e o substratum racionalista do Direito Constitucional clássico, e, em parte, pelas posições ideológico-políticas de seus autores”.1

E MARCEL PRÉLOT, prefaciando, em 1951, obra recente de MIRKINE-GUETZÉVITCH, “Los Constitutions Européennes”, conclui que a sua leitura não serve apenas de “curiosidade técnica e de documentação jurídica”. “Mieux qu’en aucun autre miroir”, – assevera – “se reflète dans leur suite, tantôt monotone et tantôt contrastée, le double drame de la division du continent et de la dispersion de l’occidénte”.2

Sem dúvida, as novas fórmulas não se expandem com a uniformidade que caracterizou o regime constitucional do século XIX até à guerra, de 1914. Então, como que se havia descoberto “a fórmula definitiva da vivência política”. Fendida, porém, a estrutura do Estado individualista liberal, sob o impulso dos problemas sociais e econômicos, decorrentes, principalmente, da grande industrialização, do desenvolvimento tentacular e monopolizador do capitalismo e da organização e atuação das classes trabalhadoras, a, fisionomia do edifício político apresenta, cada vez mais, contornes diferentes, como expressão das necessidades nascentes. Por outro lado, essas necessidades se tornam a fôrça informativa dos princípios jurídicos, em substituição ao critério racionalista puro, condenado pela contradição dos fatos. A ordem jurídico-política entra, assim, num período de transição, que HERMANN HELLER3 definiu como “de paso de una democracia racional individualista a una democracia social indeterminada. A la democracia atomística se opone la idea nacional, es decir, la exigencia de una democracia cultural y’colectivamente individualizada. A la democracia liberal, de la cual dice ANATOLE FRANCE, “que su derecho prohibe, en mayestática igualdad, to mismo al rico que al pobre, el robar un pan o el pedir limosna en las esquinas”, se opene el socialismo, es decir, la democracia de la Economia social”.

Em face dessa transformação, que objetiva, em magna parte, a individualização dos regimes políticos, para os corporificar em função das realidades presentes, é claro que os sistemas constitucionais haveriam de oferecer crescentes singularidades.

Regionalismo constitucional

Constrói-se, até, a idéia de um regionalismo constitucional, que é “plus une tendance qu’une institution” e cuja “definition doit varier avec les Etats auxquels il est appliqué”. LIET-VEAUX,4 que assim pensa, distingue vários regionalismos, para entre o internacional e o administrativo, situar o constitucional, “qui organise, à l’intérieur de l’Etat, des régions destinées a participer à l’oeuvre gouvernementale du pouvoir central”. “Les groupements infra-étatiques, appelés régions, reçoivent de l’ordre étatique supérieur un certain nombre de compétences gouvernementales. En revanche, les régions collaborent par leurs organes dirigeants á l’oeuvre du gouvernement central dans les limites des compétences qui leur sont devolués”.

Curioso é assinalar-se que há variantes dentro da noção de regionalismo. Admite-o, por exemplo, a Constituição do Estado da Bahia, de 1947, ao autorizar que Municípios, “com características econômicas e geográficas afins”, “se associem para solução de problemas comuns” ou façam concessão ou delegação de serviço público, “para utilização conjunta” (artigos 100 e 101). Sob essa modalidade, o poder central, no caso o do Estado federado, dispõe apenas da prerrogativa de autorização e os serviços realizáveis integram a jurisdição peculiar das comunas.

As formas constitucionais podem variar, portanto, a extremos de diferenciação.

Multiplicidade e comunicabilidade dos sistemas jurídicos

A diferenciação, aliás, não é exclusiva da esfera constitucional, nem anula, como pareceu a GARCIA PELAYO, a comunicabilidade imanente à essência do fenômeno jurídico.

Tanto quanto no direito público, no direito privado se multiplicam os sistemas particulares. Pode dizer-se que a cada povo organizado corresponde um sistema, de direito; com características próprias, mais ou menos acentuadas, segundo as condições gerais de sua história. As singularidades da estrutura de um sistema jurídico, porém, não constituem todo o núcleo de suas disposições fundamentais, nem encerram a virtude de impedir a penetração e certos “dados de civilização”, de influxo universal. Na legislação de todos os países, há sempre princípios, categorias ou instituições comuns a outros povos. Mesmo as codificações oriundas de revoluções sociais profundas não escapam à inspiração de determinadas tendências e formações alienígenas. Ainda há pouco, estudiosos de direito comparado assinalaram que, o sistema jurídico soviético, “original e autônomo”, “tomou regras importantes aos Códigos alemão e suíço.5 Não é temerário, por isso mesmo, aceitar-se a conclusão por êles firmada: “A l’exception, d’ailleurs contestée par quelques auteurs, des systèmes islamiques, il n’existe pas dans te monde moderne de système juridique absolument pur, formé et développé à l’abri de toute influence extérieure”.6

Daí, por outro lado, a justa preocupação dos comparatistas, ainda do ângulo do Direito privado, no sentido de classificarem, os sistemas jurídicos de acôrdo com as afinidades observadas, para distribuí-los em grupos ou famílias. ARMINJON-NOLDE-WOLFF os reúnem em sete grupos: francês, germânico, escandinavo, inglês, russo, islâmico e indu, “en tenant compte de l’originalité, des rapports de dérivation et des ressemblances”.7

Para RENÉ DAVID, a classificação dos direitos deve ser feita em consideração, precìpuamente, à sua base filosófica, à concepção de justiça que se esforçam erra realizar, “avant tout, en considérant leur base philosophique, la conception de la justice qu’ils s’efforcent de mettre en oeuvre”. Por isso, reúne as legislações atuais, segundo suas afinidades, em cinco sistemas principais: sistema de direito ocidental, compreendendo o grupo francês e o anglo-americano; sistema de direito soviético; sistema de direito muçulmano; sistema de direito indu; sistema de direito chinês.8

Sistemas-padrões e sistemas derivados

Estas construções jurídicas, assim discriminadas, compreendem os chamados sistemas-padrões ou troncos e os derivados, classificação que confirma o fato histórico da recepção de umas por outras legislações.

Acentua, aliás, o eminente professor de Direito Civil Comparado da Faculdade de Paris que, “considérer les droits étrangers est, dans la période actuelle, une chose que s’impose à tous les législateurs. Les problèmes que se posent dans les différents pays sont três largement tes mêmes; il est utile de s’informer, avant de prendre l’initiative d’une réforme, sur ce qui a été fait à l’étranger, de rechercher ce qui y a été tenté, ce qui y a en du succès et aussi ce qui s’est soldé par un échec. Le législateur s’exposerait au reproche de légèreté si, dans certaines matières, il s’en remettait à son simple flair, et prétendait faire une oeuvre entièrement originale, en s’ahstenant de recourir à l’enseignement, tant positif que négatif, donné par les expériences faites à l’étranger”.9

É que a semelhança dos problemas gera a interpenetração das idéias, necessária, por seu turno, à, fertilidade da cultura e ao desenvolvimento das condições de equilíbrio e de paz.

Sistemas constitucionais-tipos e formas paralelas

No Direito Constitucional, êsse critério de pesquisa e de comparação se impõe pela própria natureza do fato político que lhe cabe disciplinar. Fenômeno de base universal, o seu conceito e as suas manifestações, vinculados às aspirações gerais dos grupos humanos, transcendem o plano nacional. As mesmas fundamentais em que se consubstancia têm extraordinário poder de expansão, sobretudo se resumem a experiência de povos mais civilizados. Assim, destaca-se que a Constituição inglêsa, durante certo tempo, exerceu “influência preponderante e foi adotada, como modelo em vários Estados da Europa continental”.10 Da Constituição americana se sabe, por exemplo, que foi a fonte inspiradora da brasileira de 1891. Distinguem-se, desse modo, Constituições-tipos e formas paralelas ou análogas,11 que traduzem a expansão de idéias matrizes, tanto mais vigorosas quanto representem princípios de afirmação do homem como órgão criador de processos de vida espontâneos e, por isso mesmo, generalizáveis.

Tendências e problemas comuns

Dar-se-á, entretanto, que as Constituições elaboradas entre as duas guerras e após a última, isto é, as Constituições da hodiernidade, eliminam, pelo excesso de diferenciação, a comunicabilidade das idéias e das instituições políticas fundamentais?

A afirmativa, por alguns feita, é um êrro de apreciação, ou uma demasia de rigor técnico.

Em verdade, o que a partir de 1919 se observa é o anseio de redução a fórmulas jurídicas objetivas da realidade social e política peculiar a cada povo. Luta-se por que as diferenciações do meio social nacional sejam investigadas e consideradas, de modo que os sistemas normativos se tornem instrumentos adequados à satisfação de necessidades diversificadas.

Mas, êste anseio mesmo, salvo as deturpações que sofreu, converte-se, por sua generalização, numa constante do Direito Constitucional hodierno, sem antagonismo com os princípios e tendências universais prevalecentes, que racionalizam, o poder e, paralelamente, lhe conferem e ampliam a capacidade de intervenção no domínio social e econômico; reconhecem e multiplicam os direitos sociais; transformam o ideal democrático na substância do Estado de direito; visam a proteger, efetivamente, as franquias políticas, envolvendo-as em processos e modos de execução, que revelam uma técnica de liberdade.

Sôbre êsses princípios é que se ergueram, notadamente ela Europa, as estruturas constitucionais e as declarações de direitos posteriores à guerra de 1914-1918, tão essenciais ao destino do homem que subsistiram à violência do absolutismo contemporâneo.

Dir-se-á que a organização soviética, não teve similares. Contudo, a Declaração Soviética de 1918, proclamando a primazia do social sôbre o individual, exerceu, como salienta MIRKINE-GUETZÉVITCH, “une influence indirecte sur le droit public européen. Son exemple a contribué à fizer l’attention de toutes les Assemblées constituantes, depuis 1918, sur la nécessité d’améliorer le sort des travailleurs et sur le fait social dans sor ensemble“.12

É certo, por outro lado, que as Constituições supervenientes a 1945 apresentam singularidades correspondentes às transformações, gerais ocorridas, e, na Europa, se dividem em dois grupos: o dos países chamados filo-soviéticos e o dos Estados ocidentais. Certo é, ainda, que as Constituições das democracias populares se diferenciam em alguns pontos, enumerados por HENRY-FABRE,13 do estatuto soviético.

Mas, nas linhas fundamentais, essas Constituições se assemelham entre si e com as elaboradas depois de 1918. Estudando-as em conjunto, CARLOS OLLERO, professor da Universidade de Barcelona, observa que “a uniformidade essencial dos textos torna impossível distinções básicas”.14 Outros, como GEORGES BURDEAU, assinalam que se acentua em tôdas elas a função ideológica das Constituições, “par l’ampleur des développements qu’elles consacrent à la philosophie sociale, à la situation juridique de l’individu, à l’organisation économique, au rôle de l’Etat”.15

É digna de nota, por exemplo, a proteção universal que se quer assegurar ao homem. A garantia internacional destinada a preservá-lo dos abusos ou dos desvios do poder, em cada Estado, alcança a própria validade do direito interno, desde que inconciliável com os princípios universais estabelecidos. É o que decorre da Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada em resolução da Assembléia Geral das Nações Unidas, em dezembro de 1948. Óbvio, o reconhecimento dêsses direitos ainda não é pleno, nem parece possível, criteriosamente, presumir-se a extensão de sua eficácia em cada um dos Estados obrigados. Mas, RENÉ CASSIN,16 que assinala ser ainda imperfeito e incompleto o reconhecimento dos direitos enunciados, acentua que a Declaração “est universelle par son inspiration, par son expression, par son contenu, par son champ d’application, par son potentiel, et elle proclame directement les droits de l’être humain au regard de tous autres, à quelques groupes sociaux auxquels ils appartiennent les uns et les autres”.

A Constituição brasileira de 1946, conquanto não encerre pensamento socializante adequado às transformações atuais, consagra os postulados gerais do Estado democrático, pela organização jurídica e política que Instituiu (arts. 1º, 36, 88, 89, 133, 135, 145, 166, etc.), como porque “assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade”, nos têrmos que enuncia (art. 141).

Sob o impulso dessas idéias, também, é que os velhos textos renovam seu conteúdo, às vêzes sem alteração formal, como se verifica, principalmente, nos Estados Unidos, pela exegese construtiva. Fatos e aspirações de conteúdo variável, mas originários d.e tendências e necessidades comuns ao ser humano, impõem diretrizes e soluções, dominam a técnica de interpretação e de aplicação das leis e, assim, sem lhes alterar a letra, concorrem para, que se afirme a unidade do direito, pela generalização de seus fins essenciais.

Unidade, uniformidade e imitação

Unidade não significa, porém, uniformidade de princípios, nem se confunde com imitação prejudicial do caráter e da cultura dos povos. Traduz-se na generalização de normas, práticas e instituições, admitidas como úteis pela experiência universal, embora sob formas diferentes, segundo as tradições e o espírito de cada comunidade. A unidade não é imprescindível, pois, a identidade de forma, nem de técnica, mas a equivalência de objetivos, desde que o processo adotado para atingi-los não encerre uma contradição, sendo um modo de os negar ou de os desvirtuar. Não raro, a recepção forçada, oriunda de conquista ou de colonização, e a imitação mecânica geram a uniformidade dos direitos de dois ou mais povos; a unidade, porém, resulta da comunicabilidade, e esta “implica um processo de adaptação e de nova elaboração psicológica”, necessário à assimilação positiva, pela qual os postulados se ajustam à vida de cada nação.

Universalidade dos princípios fundamentais.

Pode afirmar-se, com PIERRE DUCLOS, que, “sous une apparence chaotique, le Droit Public contemporain ne serait pas sans unité. Laique et universel, il se détache de tout dogme, de tout absolu, de toute doctrine partielle pour reposer sur certaines “valeurs” susceptibles de faire l’unanimité des esprits. Il n’est qu’une technique et cette technique n’a de sens, ses solutions ne sont valables que si, grâce à elle, certaines fins peuvent être et sont effectivement atteintes. Par lá, une certaine valeur supérieure est réintégrée dans le Droit (quelques réserves qu’on puisse faire sur le mérite propre et l’authenticité de ces “valeurs”). Le droit qui n’atteint pas ces buts est sans doute de la legalité, mais non du Droit”.17

Mesmo que se não aceite, portanto, como dogma, a tese de que “a unidade do direito público se manifesta ordinariamente na época das grandes transformações”,18 a verdade é que no mundo contemporâneo e hodierno, mutável e revolucionário, há, no plano constitucional, a expansão ou a recepção de princípios e instituições básicos da vida política civilizada. A diversidade na forma e a variação nas particularidades não anulam os objetivos essenciais; servem, não raro, para generalizá-los com segurança maior, à luz da experiência dos povos.

Há, pois, unidade nos princípios fundamentais, relativa como a que caracteriza todos os processos de vida comuns, mas tanto mais suscetível de progresso quanto resultante da análise comparativa de dados históricos e sociais, e não abstratamente construída.

NOTAS

* Palestra proferida na Faculdade de Direito da Universidade da Bahia, em 11 de agôsto de 1952, no encerramento das comemorações da fundação dos cursos jurídicos do Brasil.

1 GARCIA PELAYO, “Derecho Constitucional Comparado”, “Rev. de Occidente”, Madri, 1950, págs. 27-28.

2 MARCEL PRÉLOT, in MIRKINE-GUETZÉ-VITCH, “Les Censtitutions Européennes”, Presses Univ. de Franco, 1951, tomo I, pág. XIII.

3 HERMANN HELLER, “Las ideas políticas contemporáneas”, trad. esp. de MANUEL PEDROSO, Edit. Labor, 1980, pág. 91.

4 GEORGES LIET-VEAUX, “Le Regionalisme Constitutionnel”, Lib. Gén. de Droit et de Jurisp., Paris, 1943, págs. 1-3.

5 ARMINJON-NOLDE-WOLFF, “Traité de Droit Comparé”, Lib. Gén. de Droit et de Jurisp., Paris, 1950, tomo I, pág. 52.

6 ARMINJON-NOLDE-WOLFF, ob. e vol. cits., pág. 49.

7 ARMINJON-NOLDE-WOLFF, ob. e vol. cits., págs. 48-49.

8 RENÉ DAVID, “Droit Civil Compare”, Lib. Gén. de Droit et de Jurisp., Paris, 1950, páginas 224-226.

9 RENÉ DAVID, ob. cit., pág. 118.

10 G. DEL VECCHIO, “La Communicabilité du Droit et les Doctrines de G. B. VICO”, in “Introduction a l’Etude du Droit Comparé, Rec. d’et, en l’honneur d’EDOUARD LAMBERT”, tomo 2, pág. 592.

11 SANCHEZ AGESTA, “Curso de Derecho Constitucional”, Granada, 1948, págs. 20-21.

12 MIRKINE-GUETZÉVITCH, ob. e vol. cits., pág. 130.

13 MICHEL HENRY-FABRE, “Théorie des Démocraties Populaires”, Edit. Pedone, 1949, páginas 11-14.

14 CARLOS OLLERO, “El Derecho Constitucional de la postguerra”, Lib. Bosch, Barcelona, 1949, pág. 13.

15 GEORGES BURDEAU, “Traité de Science Politique”, Lib. de Droit et de Jurisp., Paris, 1950, tomo III, pág. 107.

16 RENÉ CASSIN, “L’homme, sujet de droit international et la protection des droits de l’hornme dans la société universelle”, in “La Technique et les Príncipes du Droit Public”, Lib. Gén. de Droit et do Jurisp., Paris, 1950, tomo I, págs. 76-79.

17 PIERRE DUCLOS, “L’évolution des rapports politiques depuis 1750”, Presses Univ. de France, 1950, pág. 334.

18 MIRKINE-GUETZÉVITCH, “As novas tendências do Direito Constitucional”, trad. de CÂNDIDO MOTA FILHO, Comp. Edit. Nacional, São Paulo, 1933, pág. 102.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

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