Operação bancária – Desconto de títulos “a forfait” – Caracterização da usura

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REVISTA FORENSE – VOLUME 149
SETEMBRO-OUTUBRO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 149

CRÔNICA

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

  • Autoridade do julgado civil no Juízo Criminal – Fernando de Albuquerque Prado
  • A inseminação artificial em face da moral e do direito – Armando Dias de Azevedo
  • As garantias de reparação de danos no código do ar – Floriano Aguiar Dias
  • Responsabilidade civil pelos meios de transporte – Stefan Luby
  • Cheque com endôsso falso – Edmundo Manuel de Melo Costa
  • Registro de títulos de programas radiofônicos – Aloísio Lopes Pontes
  • Ciência, teoria e doutrina econômica – Oscar Dias Correia
  • Negociação habitual por conta própria ou alheia na rescisão do contrato de trabalho – Evaristo de Morais Filho
  • Irradiação das atividades judiciárias de natureza penal – Jairo Franco

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

  • Jurisprudência Civil e Comercial
  • Jurisprudência Criminal
  • Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA:

Sobre o autor

Francisco Campos, professor da Faculdade Nacional de Direito.

PARECERES

Operação bancária – Desconto de títulos “a forfait” – Caracterização da usura

– O desconto, em que o beneficiário continua obrigado, para com o Banco, na hipótese de insolvência do devedor, é apenas uma das modalidades daquela operação bancária.

– Nada existe em nossa legislação que se oponha à capitulação do desconto “à forfait” dentre as operações de crédito bancário.

– Interpretação do art. 4º do decreto-lei nº 869, de 18 de novembro de 1938.

PARECER

O Banco X. resolveu operar no financiamento de vendas a prestações mediante uma engenhosa modalidade de desconto de duplicatas. O vendedor que se propõe beneficiar dessa modalidade de desconto se inscreverá no Departamento de Expansão Comercial do Banco. Realizada a venda a prestações, o comerciante recebe no ato da venda a primeira prestação e o comprador assina duplicatas relativas às prestações restantes. Comunicada a venda ao Banco, êste procede às investigações sôbre a idoneidade do comprador, e, se satisfatório o resultado, adquire mediante cessão as duplicatas, descontando-as com um rebate prèviamente convencionado entre êle e o vendedor, ficando êste último exonerado da responsabilidade pela liquidação do débito.

I – Capitulação do desconto “à forfait” dentre as operações de crédito bancário

A primeira questão que se propõe é a de saber se a operação em causa é bancária e dentre as operações bancárias qual deva ser a sua qualificação específica.

A operação é manifestamente de caráter bancário e consiste em desconto de títulos de natureza evidentemente comercial, como são as duplicatas em que o comprador atesta a compra realizada e se compromete a pagá-la em determinado prazo. O desconto consiste em antecipação por parte do Banco ao seu cliente da importância de crédito dêste contra terceiro, antes do seu vencimento e mediante a remuneração denominada taxa de desconto. Ordinariamente, quando se trata de títulos de crédito, êstes são transferidos ao Banco mediante endosso, continuando, assim, o endossante com a responsabilidade de atender ao pagamento da importância do desconto se no vencimento o sacado não honra a sua obrigação. Esta é a modalidade ordinária ou comum do desconto bancário, não importando para o caso a questão de saber se o desconto consiste em cessão ou em simples delegação de crédito, ou, como quer uma corrente jurisprudencial francesa, em uma venda de crédito futuro. A cessão não convém, evidentemente, à natureza das operações correntes de desconto, pois por ela o cedente se exonera da responsabilidade pela boa liquidação do crédito cedido (Cód. Civil, art. 1.074).

Se o desconto pudesse ser conceituado como venda de crédito futuro, estaria sujeito às regras do direito comum, não convindo, assim, o conceito às regras de circulação da maioria dos títulos oferecidos a desconto, os quais, estão sujeitos no seu giro a normas de direito especial (cambial, warrants, etc.). É fôrça, pois, concluir que o desconto é um contrato especial ou inominado ou uma daquelas figuras que, nas expressões de VIVANTE, estão condenadas “à vivoter à mi-coté entre l’empirisme de la pratique et les doctrines traditionnelles consacrées par le droit civil et à se prelasser dans l’impuissance logique des contrats sui generis” (apud ALBERT DIERYCK, “Les ouvertures de credit”, Paris, 1945 pág. 200).

O desconto em que o beneficiário continua obrigado para com o Banco na hipótese da insolvência do devedor é, porém, apenas uma das modalidades daquela operação bancária. Nada impede, porém, que entre o beneficiário do desconto e o Banco se convencione que aquêle fica exonerado da responsabilidade pela má liquidação do crédito, ou responda exclusivamente, pelo seu fato pessoal, como seria o caso se, por exemplo, não houvesse entregue ao comprador a mercadoria representada pelo título descontado.

Ao lado, porém, da forma mais usual de desconto bancário, em que o banqueiro não assume o risco da liquidação do crédito, existe uma outra modalidade de desconto, que é denominada pelos franceses desconto à forfait. Em têrmos bancários se diz na Franca, com referência a essa modalidade de desconto, “faire le forfait de la signature du tiré” (ESCARRA, “Principes de Droit Commercial”, tomo VI, pág. 433).

A operação de desconto à forfait “est en fait une opération de ducroire, analogue à celle que l’on rencontre dans le contrat de commission. C’est une véritable opération d’assurance dans la quelle le banquier joue le rôle d’assureur; le banquier ducroire garantit la solvabilité de l’acheteur et, plus specialement dans le forfait d’escompte, il garantit au tireur ou à un endosseur, suivant les circonstances, la solvabilité du tiré. Ceci se rencontre dans le commerce international, alors que le vendeur étranger connait mal la solvabilité de son acheteur français. Il demande au banquier qui lui escompte sa traite sur cet acheteur de “forfaiter” la signature de cet acheteur, par conséquent d’étre ducroire quant au tiré. Dans ce cas, qui peut comporter ou non une perception suplementaire faite par l’escompteur, le tireur (beneficiário do desconto) degage entièrement sa responsabilité, en cas de non paiement à l’échéance. La question de savoir ce qu’ont voulu exactement les partias est d’ailleurs une question d’interpretation de leurs accords, qui peuvent étre constatés dans un simple échange de lettres. Il semble que les conventions de forfait d’escompte se ramenent à un escompte ordinaire fait sans garantie par le tireur ou cédant. Si l’on y voit purement et simplement une convention speciale de ducroire, la perception suplementaire, si elle existe, joue le rôle de la prime d’un contrat d’assurance et l’asszarance fonctionne au profit du tireur cédant, que l’escompteur garantit contre tout récours en cas de non paiement par le tiré. Cette analyse a été critiquée, elle parâit cependant correspondre à la realité dos situations.

L’opération n’est pas contraire à l’article 115 du Code de Commerce, d’aprés le quel le tireur, garant de l’acceptation et du paiement, peut s’exonerer de la garantia de l’acceptation mais non de celle du paiement. En effet, la convention de ducroire, ou de forfait d’escompte, n’a d’effet qu’entre les partias et ne peut être opposée au porteur de l’effet, par exemple, à la Banque de France, si l’effet lui est réescompté. En cas de non paiement, il est certain que la Banque de France gardera son récours contre le tireur, même si ce dernier a avec son banquier une convention de forfait de signature du tiré” (ESCARRA, “Príncipes de Droit Commercial” tomo IV, nº 610, págs. 433-435).

No seu livro recentíssimo (Paris, 1952), “Cours de Droit Commercial”, ESCARRA volta a tratar do desconto à forfait, assim se externando em relação a essa modalidade, ainda pouco corrente entre nós do desconto bancário:

“Quant à son analyse juridique, le forfait d’escompte est, soit un escompte ordinaire fait sans garantie par le cédant, soit, plus exactement, une sorte d’assurance, du moins lorsqu’une commission spéciale est perçue, celle-ci réprésentant alors une prime de l’assurance fonctionnant au profit du tireur” (ESCARRA, “Cours de Droit Commercial”, Paris, 1952, pág. 975).

Respondendo à questão de como conciliar a operação de desconto à forfait com o quadro do direito cambial, em que o sacador garante a aceitação c o pagamento, ESCARRA responde, de maneira irretorquível, que a disposição em causa do direito cambial só concerne aos terceiros em relação ao contrato de ducroire (desconto à forfait), cuja cláusula que isenta o beneficiário da responsabilidade pelo pagamento só funciona entre as partes no contrato, não podendo, entretanto, ser invocada contra terceiro portador do título, como seria o caso na hipótese de ter havido redesconto do título descontado à forfait. Na hipótese de redesconto, o beneficiário do desconto à forfait responderia perante o banco que houvesse redescontado o título pela solvência do sacado (ESCARRA, “Cours de Droit Commercial”, pág. 975).

O desconto à forfait, muito usado no comércio internacional, desenvolveu-se “depuis quelques années pour les règlements par traite de certains branches d’activité, dans le commerce interne et entre négociants de premiar ordre. C’est le cas des traites dos cotonniers, des filateurs sur les utilisateurs.

…………………………………………………

Cette pratique a pour resultat de faire supporter à la banque le risque commercial et de rencherir le crédit, puisque la banque doit demander nécéssairement une commission. Cependant l’on voit des cotonniers de premier ordre, tirant sor des utilisateurs de premier ordre, demander le ducroire, ce qu’ils ne faisaient jamais avant la guerre” (ESCARRA, “Cours”, pág. 975).

No seu recente “Traité Elémentaire de Droit Commercial” (Paris, 1948), RIPERT capitula o desconto à forfait, ou ducroire, entre as operações bancárias, e, precisamente, como modalidade de desconto (RIPERT, ob. cit., pág. 306).

Nada existe na nossa legislação que se oponha à capitulação do desconto à forfait dentre as operações de crédito bancário. É uma operação de crédito como outra qualquer, em a qual, ao invés do beneficiário do desconto ficar como responsável pela solvência do sacado, o banco assume o risco da liquidação do crédito. Não o assume, porém, à ligeira, mas depois de investigar a situação pessoal ou a idoneidade do sacado, como é o caso para o Banco consulente, que, de acôrdo com os têrmos da carta de inscrição do comerciante no seu Departamento de Expansão Comercial, toma conhecimento prévio dos pedidos de crédito formulados pelos pretendentes a compras a prestações, de maneira a poder examinar a sua solvência. Sòmente depois dêste exame é que o Banco desconta as duplicatas que lhe são apresentadas pelo vendedor. No fundo, o Banco sabe prèviamente a extensão do risco em que incorre, e, através do beneficiário do desconto, que se exonera da responsabilidade pelo pagamento, o crédito é outorgado pelo Bano antes ao sacado do que ao sacador. É, contudo, uma operação de crédito bancário e funciona, precisamente, como desconto, particularmente se o título é redescontado, hipótese em que não prevalece em relação ao terceiro portador a cláusula que exonera o cedente da, responsabilidade pelo pagamento, cláusula que só funciona entre o Banco que descontou e o beneficiário do desconto.

II – A operação sôbre a qual versa a consulta não incide nas cominações da lei contra a usura

A operação sôbre a qual versa a consulta não incide nas cominações da lei contra a usura. Redescontando os títulos em questão, o Banco não empresta ao beneficiário do desconto, pois são condições essenciais do empréstimo a entrega real da coisa emprestada e a sua restituição ao fim do prazo estipulado. Ora, o beneficiário do desconto à forfait nada terá de restituir ao Banco, ainda na hipótese de insolvência do sacado.

Ao Banco não se poderá imputar, igualmente, qualquer responsabilidade no preço da mercadoria, o qual é estipulado livremente entre vendedor e comprador. O Banco só intervém quando já foi criado o título de crédito e para o fim de descontá-lo. Como, na hipótese do desconto à forfait, o Banco exonera o beneficiário da responsabilidade pela boa liquidação do título, a sua remuneração não poderá limitar-se apenas à taxa usual do desconto, pois, no caso de desconto ordinário ou comum, o beneficiário continua co-devedor, como garante do sacado, ao passo que, no desconto à forfait, a garantia única do Banco é a solvência do sacado, pela, qual não responderá, por fôrça do contrato de ducroire, o cedente dos títulos descontados. O que o Banco abate na importância dos títulos descontados não são apenas os juros e comissão usuais em tôdas as operações bancárias, mas, igualmente, um prêmio de seguro, variável na conformidade dos riscos que assume pelo desconto à forfait, ou pelo desconto por sua conta e risco.

E verdade que o dec.-lei n° 869, de 18 de novembro de 1948, art. 4°, dispõe que constitui usura:

“b) obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade da outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida”.

A letra b do art. 4º do dec.-lei nº 869, de 18 de novembro de 1948, reproduz, mutatis mutandis, o que dispõe o Cód. Civil alemão, art. 138:

“É nulo o ato jurídico que atenta contra os bons costumes.

É nulo, em particular, o ato jurídico pelo qual, explorando a necessidade, a leviandade ou a inexperiência de outrem, alguém consegue dêste para si ou para terceiro. em troca de uma prestação, vantagens patrimoniais de tal modo superiores ao valor da prestação que, consideradas as circunstâncias, aquelas vantagens sejam escandalosamente desproporcionais à prestação”.

O nosso decreto-lei discrepou do artigo 138 do Cód. Civil alemão apenas no fixar o quantum além do qual o negócio deverá ser capitulado como usurário. Ao passo que o Cód. Civil alemão se limita a deixar ao juiz a apreciação da decalagem entre a prestação e a contraprestação, para, de acôrdo com as circunstâncias, caracterizá-la como ilícita, o nosso decreto-lei determinou precisamente o limite da diferença entre as duas prestações, fulminando de usurário o negócio em que a vantagem obtida excede de 20% o valor da prestação.

O que importa, porém, é que, tanto o art. 138 do Cód. Civil alemão, quanto o art. 4°, letra b, do dec.-lei nº 869, exigem, para que se integre a figura do negócio usurário, que se retinam duas condições ou circunstâncias essenciais, uma de natureza objetiva, e outra, de natureza subjetiva.

A primeira consiste na exagerada desproporção entre a prestação e a contraprestação. A desproporção, por maior que seja o seu calibre, não caracteriza, porém, só por si, o negócio usurário. É indispensável (e aqui entra o elemento subjetivo) que a vantagem desproporcionada haja sido obtida mediante utilização ou exploração da inexperiência, leviandade ou necessidade do outro contratante. A necessidade a que se refere a lei não é apenas o estado de inferioridade econômica, mas um estado tal de destituição que represente uma ameaça à saúde, à vida ou à honra da pessoa que efetuou ou prometeu a desarrazoada contraprestação.

A inexperiência, igualmente, não é a simples falta de traquejo no trato dos negócios, mas a imperitia rustica, ou a imbecilidade, a debilidade mental, ou qualidades anormalmente diminuídas de inteligência ou de caráter.

A leviandade, por igual, não há de ser apenas certa ligeireza acidental de juízo, senão a incapacidade de representar as conseqüências dos próprios atos. É o que esclarece o “Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch und dem Einführung Gesetsetze”, vol. I, glosa ao art. 138, págs. 538-539, 7ª-8ª edições.

Ora, as circunstâncias do negócio excluem a possibilidade de se realizar no caso a condição subjetiva essencial à caracterização do negócio usurário, tal como definido no art. 4°, letra b, do decreto-lei n° 869. Os clientes do Banco são casas comerciais, em cuja direção hão de ser presumidas a experiência dos negócios, a percepção do valor econômico e, sobretudo, a ausência daquele estado de extrema necessidade, que obscurece, a um só tempo, o senso de objetividade dos valores e a representação das conseqüências mais ou menos remotas dos próprias atos. O negócio não se efetua entre o Banco e a indiscriminada clientela das casas de vendas a prestações; quando os títulos são apresentados ao Banco, a mercadoria já foi vendida ou, pelo menos, o seu preço já está estipulado. Se a taxa de desconto cobrada, pelo Banco, é excessiva, mesmo tomada em consideração a circunstância de que êle assume o risco inerente à liquidação de créditos de precariedade tão manifesta, ainda assim o negócio não seria usurário, por lhe faltar um dos elementos essenciais – o abuso da necessidade, inexperiência ou leviandade dos beneficiários do desconto à forfait.

Assim, concluo:

I. A operação efetuada pelo Banco é uma operação de desconto, em que o beneficiário dêste fica exonerado da responsabilidade pela insolvência do sacado;

II. Não é um negócio usurário, embora a taxa de desconto exceda as taxas usuais em operações ordinárias de desconto, em que o beneficiário responde pela solvência do sacado, pois no caso sob consulta o Banco não só antecipa ao sacador a maior parte da quantia sacada, como aceita, em lugar do beneficiário do desconto, o risco da insolvência do sacado. A taxa de desconto há de ser, portanto, não só proporcional ao prazo do vencimento da obrigação, como à extensão do risco em que incorre o Banco. Demais, para que se configure o negócio usurário é indispensável que concorra o elemento subjetivo, que consiste em a vantagem ter sido obtida por abuso ou exploração da necessidade, inexperiência ou leviandade de outrem, elemento manifestamente inexistente no ouso, pois a parte contra a qual poderia ser cometido o malsinado abuso reúne precisamente as qualificações contrárias às figuradas no art. 4° do decreto-lei nº 869, de 18 de novembro de 1938.

É o meu parecer, s. m. j.

Rio de Janeiro, 26 de agôsto de 1952. –

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

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