A inseminação artificial em face da moral e do direito

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REVISTA FORENSE – VOLUME 149
SETEMBRO-OUTUBRO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 149

CRÔNICA

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

  • Autoridade do julgado civil no Juízo Criminal – Fernando de Albuquerque Prado
  • A inseminação artificial em face da moral e do direito – Armando Dias de Azevedo
  • As garantias de reparação de danos no código do ar – Floriano Aguiar Dias
  • Responsabilidade civil pelos meios de transporte – Stefan Luby
  • Cheque com endôsso falso – Edmundo Manuel de Melo Costa
  • Registro de títulos de programas radiofônicos – Aloísio Lopes Pontes
  • Ciência, teoria e doutrina econômica – Oscar Dias Correia
  • Negociação habitual por conta própria ou alheia na rescisão do contrato de trabalho – Evaristo de Morais Filho
  • Irradiação das atividades judiciárias de natureza penal – Jairo Franco

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

SUMÁRIO: Inseminação em animais. O problema humano da inseminação artificial. Opiniões de juristas e moralistas. A palavra da Igreja Católica. Outras advertências. O nosso direito de família. Legitimidade da filiação. Revisão dos tetos legais vigentes. Hetero-inseminação, adultério e injúria grave. Reflexos de inseminação artificial no direito penal. Responsabilidade dos médicos. Conclusões.

Sobre o autor

Armando Dias de Azevedo, professor da Faculdade de Direito de Pôrto Alegre, da Universidade do Rio Grande do Sul.

NOTAS E COMENTÁRIOS

A inseminação artificial em face da moral e do direito

Por demais chocantes são os contrastes que nos oferece a época tormentosa que atravessamos, com o espetáculo da humanidade, ébria de tecnicismo à outrance,1 impregnada de materialismo, desorientada pelo amoralismo, idólatra do cientificismo.

Em nome duma falsa ciência biológica, faz-se a defesa de aberrações morais, tais como o neomaltusianismo e o abôrto, quer terapêutico, quer profilático, a que presta seu concurso dialético uma ciência econômica desumana e, por isso mesmo, não menos falsa.

E agora, paradoxalmente, a ciência biológica2 se nos apresenta visando resultado contrário, isto é, em vez de diminuir a natalidade, auxiliar e incrementar a geração de novos sêres humanos, por artifícios técnicos, não recuando muitos talvez a grande maioria – de seus fautores ante o emprego de processos aberrantes da moral e que rebaixam o homem ao nível do animal.

É admissível, por artifícios técnicos, que respeitem a moral, facilitar a fecundação da mulher pelo marido. Na espécie humana, ir além é violar os princípios éticos e os do direito natural.

Inseminação em animais

Na escala animal, nada obsta a que se pratique a inseminação artificial, sem quaisquer outras cogitações ou limites que os da utilidade e do respeito ao direito de propriedade, de vez que os irracionais, que podem ser objeto de tal direito, não são sujeitos de direitos, nem estão subordinados à lei moral, apanágio do homem único ser sujeito de direitos. É isso, aliás, corolário impostergável do maior dom com que foi o homem agraciado por Deus – a liberdade. Os brutos, ao contrário, só estão sujeitos à lei inexorável do instinto.

Sem falar nas experiências que os árabes teriam feito, no século XIV, com cavalos de raça, podemos dizer que foi um sacerdote italiano dos fins do século XVIII, o padre LÁZARO SPALLANZANI, dedicado aos estudos de biologia, o precursor da inseminação artificial, pois foi quem demonstrou a possibilidade da gestação sem contato direto dos germes do macho e da fêmea.3

Desde então, as pesquisas e as experiências se multiplicaram e aperfeiçoaram a tal ponto que, hoje, na criação animal, é processo corriqueiro.

Transplantando tais processos para o campo da espécie humana, o assunto já chegou, em fins do século passado, a preocupar o Santo Ofício, que, a 24 de março de 1897, tendo em vista os métodos então preconizados para a obtenção do sêmen, concluiu negativamente quanto à liceidade moral da fecundação artificial da mulher.4

O assunto, nos últimos tempos, se tornou de tão palpitante atualidade, os aperfeiçoamentos técnicos do processo de inseminação artificial progrediram tanto, os problemas morais relativos a tudo o que se refere à vida conjugal passaram a ser estudados com tanto afinco e com tanta franqueza, as repercussões jurídicas, morais, sociais, políticas e econômicas impressionaram tanto aos juristas, aos moralistas, aos sociólogos, aos estadistas, aos políticos e aos economistas, que o drama humano da inseminação artificial se projetou, conseqüentemente, na arena dos debates apaixonantes do século, espraiando-se das páginas austeras das revistas e dos livros de ciência médica, jurídica, sociológica e teológico-moral, para as colunas dos grandes jornais e das revistas populares, para o palco do teatro, a tela do cinema, o romance e o ensaio.

GIOVANNI PAPINI, em sua última obra “O livro negro”, em que nos apresenta a continuação do “Diário de Gog”, pinta-nos, com a cínica brutalidade de conceitos de seu personagem, mas com realismo, o profissional doador5 do sémen, o garanhão humano, o pai de cem filhos, que lhe desconhecem a existência e que nunca verá, o que tem cem filhos e está só, o que tornou mães cem mulheres e não é amado por nenhuma, o enfêrmo que, logo que ficar restabelecido, terá de voltar ao seu ofício de reprodutor diplomado.6

GABRIEL MARCEL, o conhecido dramaturgo e filósofo francês, que há pouco tempo visitou o Brasil, usa de linguagem não menos enérgica, quando, ao tratar das incidências psicológicas e morais da inseminação artificial e ao aludir ao processo de masturbação para a obtenção do líquido seminal, qualifica o doador de prostituto do onanismo, quando age como profissional,7 e o ridiculariza quando na hipótese de agir por filantropia, (?!), o considera puro animal reprodutor, e, irônicamente, apontando-o como benfeitor da humanidade, pergunta por que, no curso duma cerimônia oficial, não se lhe entregaria “uma medalha pelos recordes da masturbação humanitária”, acrescentando que, “quando o homem se comporta como animal, cai muito abaixo do animal“.8

O problema humano da inseminação artificial

O problema humano da inseminação artificial se tornou tão agudo, pela propagação que tal método vem tendo nos Estados Unidos, na Inglaterra e na França,9 que S. S. o papa PIO XII já o abordou frontalmente, em dois discursos públicos, isto é, na alocução, de 29 de setembro de 1949, aos membros do 4° Congresso Internacional dos Médicos Católicos10 e na alocução, de 29 de outubro de 1951, às parteiras.11

Na magnífica coletânea de estudos, publicada, sob o título de “Le droit privé français au milieu du XX siècle”, em 1950, pela Faculdade de Direito de Paris, em homenagem a seu antigo decano, o eminente Prof. GEORGES RIPERT, por ocasião de seu 70° aniversário natalício, e na qual colaboraram as maiores figuras da ciência jurídica francesa, o professor ROGER NERSON, da Faculdade de Direito de Grenoble, ao tratar das repercussões dos progressos científicos sôbre o direito de família, aflorou o tema da inseminação artificial, apontando-lhe as conseqüências jurídicas,12 estimatizando êsse rebaixamento do homem ao papel de portador de germes e de mulher à categoria de máquina de gestação, quando o casamento “não é apenas a união sexual, o meio de perpetuar a raça, mas também um ato de caráter moral”.13

RENÉ SAVATIER, o eminente professor da Faculdade de Direito de Poitiers, ao que parece, é o jurista francês a quem mais preocupa o problema, do ponto de vista jurídico, sem deixar de lado o aspecto moral, que não pode, aliás, ser jamais desprezado pelo cultor do direito, a quem é indesculpável desconhecer que direito e moral, embora distintos, não podem ser tratados como compartimentos estanques. O tema da inseminação artificial é versado em várias de suas últimas monografias.14

A atualidade e a importância do problema moral e jurídico da inseminação artificial levaram-nos a, em breve síntese, apresentá-lo aos círculos jurídicos brasileiros, abrindo, em nosso meio cultural, e debate, sem fugirmos, desde já, a uma tomada de posição, que fazemos convictamente contra qualquer solução que vá de encontro à moral cristã que informa o nosso direito de família.

Encarada do ponto de vista jurídico-moral, a inseminação artificial, também chamada fecundação artificial, pode ser homóloga (auto-inseminação), quando se utilize o esperma do marido para fecundar a mulher, ou heteróloga (hetero-inseminação), quando se empregar o dum terceiro (doador) para tal fim.15

Partindo de dados puramente biológicos, a inseminação artificial pode ser classificada como própria (propriamente dita) e imprópria (impròpriamente dita).16

A inseminação artificial pròpriamente dita pode ser obtida por duas maneiras: 1) pela cópula interrompida com a ejaculação extra vasum femineum e injeção in cavitatem uteri, isto é, por onanismo; 2) sem cópula, ejaculando o homem num recipiente, para aí ser coletado o líquido a ser injetado na mulher, isto é, por masturbação ou polução voluntária.17

Ambos êsses modos são, imorais, quer se trate de inseminação homóloga ou heteróloga.

A inseminação artificial impròpriamente dita – ensina FRANCISCO PEIRÓ, professor da Faculdade de Medicina da Universidade de Madri – pode operar-se por três processos: 1) dilatação da vagina, por meios mecânicos adequados, para efetuar a cópula normal quando a vagina fôr apertada; 2) realização normal da cópula e ela ejaculação dentro da vagina e coleta do esperma para injeção posterior intra cavitatem uteri; 3) punção nos testículos ou no epidídimo do homem ou leve massagem, para injetar o líquido seminal na mulher.18

Os dois primeiros processos, quando empregados na auto-inseminação, são unânimemente, considerados lícitos pelos moralistas, havendo, porém, discussão sôbre o terceiro, pois “uns consideram-no ilícito, porque é obtido sem que se realize o ato normal instituído pela natureza para a procriação, ou seja, a cópula” ao passo que outros admitem-no e autorizam-no, pois o fim do ato conjugal, ou seja, a procriação, é conseguido sem sensação venérea de qualquer espécie”,19 nem onanismo, nem masturbação, nem polução voluntária.

“A fecundação obtida por meio de punção” – ensina PEIRÓ – “não se considera viável. Os espermatozóides não possuem vitalidade, nem sequer mobilidade, se não estiverem em contato com o líquido prostático. A próstata tem como finalidade imprimir movimento e atividade aos espermatozóides. O espermatozóide que não passa por ela morre”.20

Outros autores aludem ao processo de COURTY, que “consiste em se servir, para o ato conjugal, dum preservativo, em que o médico achará, depositado pelo marido, o esperma asséptico necessário e o projetará mais a fundo nas vias femininas”.21

O método é discutidíssimo pelos moralistas, manifestando-se contrários êle o padre VERMEERSCH22 e o padre PAYEN,23 ao passo que o padre TESSON24 e o cônego TIBERGHIEN25 se inclinam pela sua liceidade na auto-inseminação.

A natureza e os moldes dêste estudo não comportam análise pormenorizada dos processos, bastando referir que à objeção dos primeiros, quanto à anormalidade, respondem os outros que isso não implica ilegitimidade.

Repugna-nos tal método, pelo uso do preservativo, que nos parece ir contra a natureza, por impedir o contato natural entre o órgão genital masculino e o feminino que constitui a intimidade essencial ao ato conjugal.

Os métodos impróprios só serão morais quando se tratar de auto-inseminação, isto é, quando usado o líquido seminal do marido, sendo sempre imoral a hetero-inseminação, quaisquer que sejam os processos adotados.

E aqui vem a pêlo citar os princípios firmados por S. S. o papa PIO XII26, em sua alocução aos médicos:

“1º A prática dessa fecundação artificial, quando se trata do homem, não pode ser considerada nem exclusivamente, nem principalmente, do ponto de vista biológico e médico deixando de lado o da moral e do direito.

“2° A fecundação artificial fora do matrimônio é condenável, pura e simplesmente, como imoral.

“Tal é, com efeito, a lei natural e a lei divina positiva, que a procriação duma nova vida só pode ser fruto do matrimônio. Só o matrimônio salva guarda a dignidade dos cônjuges (principalmente da mulher, no caso presente), dignidade essa que é bem pessoal de ambos. Em si, só êle provê ao bem e à educação do filho.

“Por conseguinte, sôbre a condenação duma fecundação artificial fora da união conjugal, nenhuma divergência de opiniões é possível entre católicos. O filho concebido em tais condições, pelo fato mesmo, é ilegítimo.

“3º A fecundação artificial no matrimônio, mas produzida pelo elemento ativo dum terceiro, é igualmente, imoral, e, como tal, absolutamente reprovável.

“Para gerar uma vida nova, só os cônjuges têm direito recíproco sôbre seus corpos, direito exclusivo, intransferível, inalienável. E isso deve ser assim, em consideração também ao filho. A quem da a vida a um ser impõe a natureza, em virtude desse mesmo vínculo, o encargo de sua conservação e de sua educação. Mas, entre o cônjuge legítimo e o filho, fruto do elemento ativo dum terceiro (mesmo quando consentir o marido), não existe nenhum vínculo de origem, nenhum vínculo moral e jurídico de procriação conjugal.

“4° Quanto à liceidade da fecundação artificial no matrimônio, que nos baste, por ora, lembrar estes princípios de direito natural: o simples fato que o fim visado é obtido por tal meio não justifica o emprêgo de tal meio; nem o desejo, em si mui legítimo, nos cônjuges, de ter um filho, basta para provar a legitimidade do recurso à fecundação artificial que realizaria tal desejo.

“Seria falso pensar que a possibilidade de recorrer a tal meio pudesse tornar válido o matrimônio entre pessoas não aptas para o contrair pelo fato do impedimentum impotentiae.

“Por outro lado, é supérfluo observar que o elemento ativo não pode jamais ser obtido licitamente por meios contra a natureza.

“Ainda que não se possa a priori excluir novos métodos, só pelo motivo de sua novidade, no que diz respeito, no entanto, à fecundação artificial, não sòmente se deve ser extremamente reservado, mas é preciso absolutamente afastá-la. Falando assim, não se repele necessàriamente o emprêgo de certos meios artificiais destinados ùnicamente a facilitar o ato natural ou a fazer o ato normalmente consumado conseguir seu fim”.27

Lapidar essa definição de princípios que, sem descer ao casuísmo dos pormenores, fixa preceitos de ordem geral, lògicamente aplicáveis às hipóteses concretas.

Falando às parteiras, a 29 de outubro de 1951, PIO XII assim se pronunciou, acentuando sua repulsa, mesmo na inseminação homóloga, a tudo o que venha a separar a procriação do ato conjugal normalmente consumado:

“Reduzir a coabitação dos cônjuges e o ato conjugal a uma pura função orgânica para a transmissão dos germes seria como converter o lar doméstico, santuário da família, num simples laboratório biológico. Também em nossa alocução, de 29 de setembro de 1949, ao Congresso Internacional dos Médicos Católicos excluímos formalmente do casamento a fecundação artificial. O ato conjugal, em sua estrutura natural, é uma ação pessoal, uma cooperação simultânea e imediata dos cônjuges, a qual, pelo próprio fato da natureza dos agentes e do caráter do ato, é a expressão do dom recíproco, que, segundo a palavra da Sagrada Escritura, realiza a união numa só carne“.28

A igreja católica

Parece, pois, que o sumo pontífice da Igreja Católica admite apenas os dois primeiros métodos acima apontados pelo professor PEIRÓ, ou, quiçá, apenas o primeiro.

RAYMOND RAMBAUR, autor duma magnífica obra, “Le drame humain de l’insémination artificielle”, em que versa eruditamente os dados médicos e os problemas legal e jurídico, moral e individual, social e político da matéria, concluindo pela antevisão de perspectivas futuras, apresenta-nos também o ponto de vista protestante, citando o estudo dum grupo de teólogos luteranos suecos da Faculdade de Teologia de Upsal opinando pela condenação da hetero-inseminação, mas silenciando sôbre a auto-inseminação, aludindo também aos pareceres dos pastôres GEORGES MARCHAL (francês) e HARALD REISENFELD (sueco), contrários à hetero-inseminação, não informando claramente em que condições admitem a auto-inseminação.29 Expõe também o ponto de vista israelita – condenação da heteróloga e diversidade de opiniões, quanto à homóloga30 – e alude ràpidamente ao desinterêsse, por óbvios motivos religiosos, do muçulmano, pelo problema.31

Condenando a hetero-inseminação, a Academia de Ciências Morais e Políticas da França, em resolução de 9 de maio de 1949, depois de aludir às objeções do ponto de vista moral, jurídico e social, chamou a atenção para os inconvenientes de ordem psicológica que nem sempre podem ser objeto de reflexão no momento de decidir, em que se acham embotadas as faculdades de apreciação dos interessados, surpreendidas e desconcertadas pela estranheza do processo, o que torna contestável a autorização marital, concluindo que o fato de integrar fraudulentamente numa família um filho, que usará o nome do pai legal e que se acreditará seu filho, deve ser considerado como atentatório às bases do casamento, da família, da sociedade”.32

GABRIEL MARCEL mostra a situação burlesca do marido que se associa à operação inseminatória heteróloga com seu financiamento e consentimento, e pergunta se êle não sentirá ciúme do doador anônimo e, mesmo na hipótese negativa, se tal insensibilidade chegará até o ponto da inconsciência, que não enxergue a desigualdade entre seu papel de complacência e o decisivo da mulher, mormente quando surgir o filho de pai desconhecido,33 que não poderá ter por êle, quando descobrir o segrêdo de seu nascimento, o respeito conveniente. O eminente filósofo repele a assimilação da inseminação a uma transfusão de sangue ou a uma inoculação qualquer, pois seria esquecer o caráter fundamental específico do esperma como tal – “êle veicula uma história”.34

O pediatra inglês PARSONS adverte aos eugenistas que estão trabalhando “para produzir uma sociedade tal que ninguém possa mais estar seguro de sua própria origem ou da de outrem”.35

No clima de inversão de valores e de desconhecimento dos direitos naturais do homem, que é o triste apanágio do totalitarismo (quer seja, no recente passado, o nazismo, quer, no presente, o comunismo), são de esperar todos. os excessos. Assim como HITLER impunha a esterilização e um de seus lugares-tenentes, HIMMLER, convidava as Fräulein a se entregarem aos soldados,36 o comunismo não vacilara, para a produção em massa de carne para canhão, em tornar obrigatória a inseminação artificial generalizada e planejada, forçando a tal a mulher, o doador e o médico. Quanto ao marido quantité négligeable – nem se cogitará dêle.

Detivemo-nos demais no aspecto moral da inseminação artificial?

É que, se é certo que a inseminação homóloga, quando praticada do modo chamado impróprio, só pode ter repercussão no campo jurídico, quanto à responsabilidade médica, por exemplo, em casos de imperícia na inoculação seminal, ou de violência, ou de fraude, transformando-a em heteróloga, se o médico, em vez de utilizar o líquido do marido, inoculasse o dum doador,37 não menos certo é que, não só a inseminação heteróloga, como mesmo a homóloga própria, interessam fundamentalmente ao direito, pela profunda revolução que nêle operam, de vez que os codificadores do direito moderno não podiam levar tão longe sua previsão até cogitarem de tão insólito processo de geração.

Ora, para abordar o aspecto jurídico, não nos era lícito postergar o lado moral, entendendo, mesmo, que, para a firme repulsa que o direito deve opor a certos processos de inseminação artificial, bastaria o fato de serem eles imorais em si.

O Cód. Civil brasileiro, apesar de elaborado em época de extremado individualismo liberal e – podemos, mesmo, acentuar – de latitudinarismo agnóstico, foi informado de princípios éticos, tanto assim que, exemplificando, restringe os atos jurídicos apenas aos lícitos (art. 81), fulmina com a nulidade aquêles cujo objeto fôr ilícito (art. 145, nº 2), nega o direito à repetição àquele que deu algo para fim ilícito, imoral ou proibido por lei (art. 971).

Especialmente, no direito de família, o laicismo predominante se deteve, por vêzes, ante o caráter sacro do matrimônio e das relações familiares, influenciado ainda pelo perfume do vaso quebrado, de que falava RENAN.

O processo de utilizar sêmen do marido pelo processo imoral da masturbação, além do perigo de engano ou fraude pelo emprêgo heterólogo, presta-se à geração à distância, revolucionando os conceitos dos arts. 337, 338, 339, 340 e 363 do Cód. Civil brasileiro, similares dos artigos 312, 314 e 340 do Cód. Civil francês, a que aludem os estudos de RAYMOND RAMBAUR e dos professôres SAVATIER e NERSON.

O nosso direito de família. Legitimidade da filiação

O Cód. Civil brasileiro, seguindo a tradição do direito romano – pater is est quem nuptiae demonstrant38 – transplantada para seu art. 337, baseou todo o seu sistema jurídico de filiação legítima nas presunções legais da legitimidade dos filhos concebidos na constância do casamento (art. 337) e da concepção dos mesmos na constância dêle, também oriunda do direito romano,39 desde que tenham nascido, no mínimo, 180 dias depois de estabelecida a convivência conjugal (artigo 338, nº 1), mas sempre dentro nos 300 dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, desquite ou anulação (art. 338, n° 2). Êsse sistema se aplica, por analogia, à filiação ilegítima (art. 363, ns. 1 e 2).

Assim, o legislador pátrio permitiu, no art. 340, ao marido o direito excepcional e exclusivo de contestação de legitimidade do filho nascido de sua mulher apenas no caso de impossibilidade física de coabitação nos primeiros 120 dias, ou mais, dos 300 precedentes ao nascimento do filho (n° 1), e no de, a êsse tempo, estarem legalmente separados (nº 2).

Essa impossibilidade física ocorre, não só no caso de impotência absoluta (artigo 342), ou no de enfermidade que impossibilite relações sexuais, como também no de ausência.

Com a inseminação artificial própria, a ausência, já de si, como motivo legal, muito reduzida, em face da facilidade de comunicações pela aviação, ficará pràticamente anulada pela prova da inseminação artificial com esperma do marido, mesmo noutro extremo do orbe, servindo, quiçá, na guerra da Coréia, desde que se use o imoral processo da masturbação.

Por isso, SAVATIER, que repele enèrgicamente a idéia de valorizar a inseminação artificial, dela fazendo “uma instituição jurídica, de certo modo concorrente do casamento”, entende que “o futuro direito civil não pode sistemàticamente nega-la”, atendo-se à regra do art. 312 do Cód. Civil francês, idêntica à do art. 340, nº 1, do nosso Cód. Civil, relativa à impossibilidade física de coabitação dos cônjuges, de vez que “seria tão absurdo tapar os olhos sôbre a possibilidade duma inseminação artificial como sôbre a duma filiação natural”.40

Hetero-inseminação, adultério e injúria grave

A hetero-inseminação, além de introduzir na família um intruso adulterino, futuro abocanhador de herança, quando praticada em mulher casada, sem ciência do marido, poderá, em qualquer hipótese, ser responsável por uma filiação incestuosa, utilizando sêmen de doador que seja parente em grau próximo, quiçá pai, filho ou irmão.

O eminente catedrático de Direito Civil da Faculdade de Direito de Poitiers pleiteia uma revisão do art. 312 do Código Civil francês, no que se refere à contestação de legitimidade, para atender à hipótese de proceder o marido, à distância, com líquido seu, à inseminação de sua mulher, de acôrdo com ela e com o concurso de especialistas, apontando o perigo de vir êle, depois, a cometer a deslealdade de amparado no atual preceito legal, contestar a paternidade.41

Já em 1918, o Prof. JOÃO ARRUDA, catedrático de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, considerava a possibilidade da geração de filhos legítimos, ilegítimos e espúrios por fecundação artificial,42 e, mais recentemente, o Prof. ALMEIDA JÚNIOR, catedrático de Medicina Legal da mesma Faculdade, em seu livro “Paternidade” (aspectos biopsicológico, jurídico e social), abordava o problema da fecundação artificial e suas repercussões sôbre o sistema de presunções legais de nosso Código Civil, qualificando a fecundação artificial heteróloga como “uma forma insólita de adultério – adultério científico”.43

SAVATIER entende também oportuna uma revisão do art. 340 do Cód. Civil francês, similar do art. 340 do nosso, “pois, se um pai natural confessou seu filho, quer diretamente, quer por escrito inequívoco, quer implìcitamente, contribuindo como pai para sua criação e educação, a distância, em que estava, da mãe, à época da concepção, não pode mais constituir uma exceção absoluta contra a ação de investigação de paternidade”,44 eis que, em face da inseminação artificial, a confissão conserva seu valor probatório.

Coerente com seus princípios morais, convicto de que “várias grandes idéias “mesmo quando informuladas, estão claramente subjacentes às regras de nosso direito civil e penal, em matéria de relações sexuais, e, especialmente, de inseminação”, e de que tais idéias, “oriundas do direito natural, são, em certo sentido, anteriores ao cristianismo”,45 e de que “é vantajoso aos filhos nascer de pessoas casadas, isto é, dum casal que, de antemão, tenha, em face dos filhos a nascer, tomado compromissos públicos e indissolúveis”,46 SAVATIER pensa dever limitar-se a reforma, ou melhor, a revisão do Código napoleônico, velho de um século e meio e em vias duma reforma completa em outros setores, apenas aos dois textos dos arts. 312 e 340, pois lhe parece inútil e inoportuno introduzir nele textos para permitir especialmente a prova duma tal paternidade.47

E justifica que, exigindo a inseminação artificial “uma preparação e uma técnica que não lhe poderiam conservar o caráter íntimo e secreto duma conjunção sexual”,48 ficaria a prova, até certo ponto, facilitada, não convindo que o legislador intervenha positivamente para acentuar tal facilidade, mas bastando manter sua abstenção, que deixará de ser ignorância, pois, “dum lado, o respeito legal do segrêdo do ato sexual é estritamente ligado à salvaguarda do pudor e da dignidade humana, e, doutro lado, não se pode, fora do casamento, remontar ao doador senão pelo conduto duma série de segredos médicos”, sendo, de todo, inconveniente não destruir tais óbices legais e deontológicos, concluindo o eminente mestre que, “sob regime de liberdade humana, as mulheres tentadas pela inseminação artificial ficarão seguramente em pequeno número, em comparação com as tentadas pelo amor”.49

Existe em nosso direito positivo, como no da maioria dos povos, um instituto jurídico, já disciplinado pelo direito romano – a adoção – que resolve o problema de dar, artificialmente, filhos a quem os não tem, sem ofender a moral, sem burlar a realidade.

Bastaria, para que tivesse êle maior aplicação na vida real dos nossos dias, que se introduzissem algumas reformas acautelatórias e se recuasse um pouco o limite mínimo de idade dos adotantes, estabelecendo, ao mesmo tempo, para que se facultasse seu uso, um mínimo legal de duração de vida conjugal sem gerar filhos.

Que, moralmente, constitua adultério a hetero-inseminação, em que um ou ambos – doador e mulher inseminada – são casados, só mesmo, por diminuição de senso moral, poderá ser negado. Se o doador é casado, estará dispondo de seu germe para gerar filho cuja paternidade poderá ser reconhecida, voluntária ou judicialmente, nos têrmos dos arts. 1º e 4° da lei nº 883, de 21 de outubro de 1949, e para os efeitos dos arts. 2°, 3°, 5° e 9º da mesma lei.

“Em matéria de direito civil”, – escreve SAVATIER – “a inseminação artificial pode propor, pouco mais ou menos sôbre todos os pontos, as mesmas questões que as relações sexuais. Assim, o fato, seja quanto ao marido, seja quanto à mulher casada, de se prestar a ela em face de terceiro, permitirá ao outro pedir, na lei atual, separação de corpos ou divórcio.50 Porque a inseminação artificial é assimilável ao adultério pròpriamente dito, e constituiria, em todo caso, aos olhos da jurisprudência, uma injúria para o outro cônjuge. Há falta certa à promessa de dom exclusivo, que êsse último recebera, da pessoa de seu cônjuge”.51

Reflexos de inseminação artificial no direito penal

Entre nós, dada a orientação Jurisprudencial de ir buscar o direito civil a conceituação legal do adultério no direito penal, e dada a conceituação doutrinária dominante, a que êste se reporta, de exigir a realização da conjunção carnal, parece-nos que, em face de nosso direito positivo, tanto civil como penal, não se configurar na hetero-inseminação o adultério.

No entanto, evidentemente, a hetero-inseminação artificial importaria sempre injúria grave ao outro cônjuge, motivo legal para o desquite (art. 317, nº 2, do Cód. Civil), pois, de vez que, em face do art. 240 do atual Cód. Penal, não há mais a distinção que o § 1° do art. 279 do anterior fazia entre o adultério do marido e o da mulher, dando margem a que a doutrina e a jurisprudência enquadrassem o adultério escandaloso da marido na injúria grave, para efeito de desquite, não há, hoje, por que, lògicamente, fazer distinção entre injúria grave do marido à mulher e desta àquele.

SAVATIER considera estupro a inseminação artificial efetuada à fôrça.52 Em face de nosso Cód. Penal, tal não é possível, porque o art. 213 exige, para a configuração de tal crime, além dos requisitos de violência ou grave ameaça, a conjunção carnal.53

Nem por isso ficaria impune tal violência, pois se enquadraria, conforme as circunstâncias e conseqüências, na lesão corporal (art. 129 e seus §§ 1º e 2º), na periclitação da vida ou da saúde (artigos 130, 131 e 132) no atentado ao pudor por violência (art. 214).

Quando a inseminação tivesse sido feita mediante fraude (art. 216), teríamos o crime de atentado ao pudor.

Quando praticada numa menor, constituiria o crime de corrupção de menores (art. 218).

Quando, para obter a inseminação artificial, se tivesse recorrido ao rapto, teríamos a figura criminal do rapto violento ou fraudulento (art. 219) ou do consensual (art. 220), diminuída a pena na hipótese do art. 221, ou aumentada, na do art. 222, do concurso com outro crime.

Quando da violência da fecundação artificial resultar lesão corporal de natureza grave, teremos o delito do art. 223, presumindo-se violência nas hipóteses do art. 224, isto é, se a vítima: a) não é maior de 14 anos; b) é alienada ou débil mental, e o agentes conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

Quando praticada em lugar público, ou aberto, ou exposto ao público, estaremos diante dura crime de ultraje público ao pudor (art. 233).

Parece-nos que, em face da brutal realidade que é o processo da inseminação artificial, com tremendas repercussões no campo criminal, se impõe, a par da manutenção das formas qualificadas do art. 223 e seu parág. único, das presunções legais do art. 224 (violência ficta), do procedimento do art. 225 e do aumento de penalidade nas hipóteses do art. 226, também uma atualização do nosso Cód. Penal, para equiparar a inseminação artificial heteróloga ao adultério, e, quando acompanhada de violência ou grave ameaça, ao estupro, e, bem assim, quando praticada com fraude, à posse sexual mediante fraude, e, quando praticada contra virgem de 14 a 18 anos, à sedução.

Mesmo de jure constituto, o fato da dificuldade de prova, principalmente em matéria penal, devido ao sigilo profissional a que está sujeito o médico pelo artigo 154 do Cód. Penal54 e que deve ficar inviolável, não seria motivo para preconizar a impunidade.

E aqui surge o problema cruciante da responsabilidade do médico. Como deve comportar-se êle em face desse novo processo que revolucionou a ciência biológica e cujas repercussões sôbre a moral e o direito estamos a examinar? Deve prestar sua cooperação à inseminação artificial?

“O exercício da medicina é um ministério” – diz o art. 10 do Código francês de deontologia médica – “não deve ela, em caso algum, nem de qualquer forma ser praticada como comércio”.

“A dignidade de sua função” – pondera RAMEAUR – “impõe ao médico ate-se, o mais estritamente, à técnica médica, e repudiar, tanto quanto possível, êsse ofício subalterno a sub-reptício, que espanta tão fortemente Hipócrates nos infernos, de empresário de casamentos clandestinos, de corretor de noivo ou de amante com esguichos tarifados.55

Responsabilidade dos médicos

Depois de se referir à preocupação que, em tema de inseminação artificial, se propaga na Inglaterra, no sentido de proteção ao médico, à mãe, ao filho, à família e … a S. Ex.a o doador, – de advertir aos médicos do perigo de responsabilidade civil, que incorrem, em face da mãe, quando a experiência prejudicar a saúde ou a situação familiar desta; em face do marido e da família do filho, quando a atribuição duma sucessão correr o risco de ser falseada pelo emprêgo do processo, e, mesmo, em faca do doador, se a paternidade dêste vier a pô-lo em dificuldade ou a lhe impor compromissos imprevistos, e de aludir às precauções de ordem jurídica, apontadas no trabalho do Dr. RAOUL PALMER,56 o Prof. SAVATIER, na primeira de suas conferências sôbre responsabilidade médica, proferidas na Universidade de Louvain, opinou que essas tentativas de escapar à responsabilidade, na França, constituiriam processo ilusório, em face da hostilidade da jurisprudência às cláusulas de irresponsabilidade, mormente na seara da medicina, em que a irresponsabilidade repugna, por interessar de perto o corpo e o espírito do homem, bem como a tôda a organização da família, matéria essencialmente de orcem pública.57

RAMBAUR alude ao perigo para o médico, na hipótese de ser o doador um tarado, o que faria aquêle incorrer na sanção do art. 320 do Cód. Penal francês.

O médico está sujeito às penas da autoria, em qualquer dos crimes acima apontados do Cód. Penal brasileiro, e às de co-autoria (art. 25), quando concorrer para algum dêles.

Além disso, terá contra si as agravantes da letra h do art. 44, nº 2 (violação de dever inerente à profissão) dos ns. 1 (promoção ou organização da cooperação no crime ou direção da atividade dos demais agentes) e 4 (execução do crime, ou participação nêle, mediante paga ou promessa de recompensa) do art. 45, além da reincidência (art. 44, nº1), podendo ocorrer também o caso de crime continuado (art. 51, § 2°).

Em matéria de atenuantes, salvo coação de que tenha sido vítima (art. 48, número 4, letra c) e confissão espontânea (letra e), não vemos outras que possam aproveitar ao médico, pois nunca poderá, sustentar com êxito o absurdo de ter cometido o crime por motivo relevante de valor social ou moral (letra a).

Quando muito poderá responder apenas por crime culposo (art. 541, se tiver agido com o consentimento do doador, do marido, da mulher casada, ou da mulher solteira ou viúva, todos êles pessoas capazes.

O médico, pelo art. 27 do Código francês de deontologia médica, pode, mui legìtimamente, recusar sua atuação em qualquer inseminação artificial, pois jamais poderá invocar-se para ela urgência, nem deveres de humanidade:

“Fora do caso de urgência e do em que faltasse a seus deveres de humanidade, um médico tem sempre o direito de recusar seus cuidados por razões profissionais ou pessoais”.

Conclusões

Longe de nós a pretensão de ter esgotado o assunto neste simples e ligeiro ensaio, em que utilizamos os parcos subsídios da escassa literatura especializada existente, que nos foi dado compulsar em breve lapso de tempo, em maio a absorventes trabalhos. Apenas afloramos, como cultor do direito, o tema, ainda inexplorado no nosso meio jurídico, com o fito de convocar os estudiosos ao debate do mesmo, pois nos repugna a estúpida política do avestruz, escondendo a cabeça para não enxergar o perigo.

Se, no Brasil, o perigo do incremento da inseminação artificial é menor do que o do aborto e do neomaltusianismo, nos dias que correm, em que o amoralismo ambiente de nossas metrópoles, o grosseiro materialismo, a sêde insofrida e ilimitada de gozos e prazeres e o comodismo, a par de dificuldades de ordem financeira, fazem preferível a supressão ou a limitação de filhos, não podemos esquecer que é justamente nos países em que, por causa de tais processos, mais tem caído a natalidade (Estados Unidos, Inglaterra e França), que maior aplicação tem tido também as técnicas modernas que visam ao efeito contrário, isto é, o da geração de novos sêres, passando por sôbre óbices até pouco julgados insuperáveis. Mais uma vez temos o ensejo de sentir a verdade do provérbio que nos adverte que os extremos se encontram.

Sem perder de vista a realidade e os progressos da ciência, mas orientados pela moral, respeitosos do direito natural, atentos ao interêsse da família, sem olvidar os dados da psicologia, previdentes às repercussões sociais e políticas, cônscios da eminente dignidade da pessoa humana, procedam ao estudo do problema da inseminação artificial os juristas, quaisquer que sejam os setores em que atuem, como magistrados, como mestres do direito, como advogados, como escritores, como legisladores. a fim de que, quando couber a êstes últimos concretizar as reformas convenientes, sejam as mesmas aptas para o serviço do bem comum, alvo colimado por tôda a autoridade social.

Armando Dias de Azevedo, professor da Faculdade de Direito de Pôrto Alegre, da Universidade do Rio Grande do Sul.

____________

NOTAS

1 V. o recente e magistral livro de GUSTAVO CORÇÃO, “As fronteiras da técnica”.

2 Não é de se desprezar o concurso que a biologia pode trazer à ciência jurídica e aí estão para o comprovar os estudos do Prof. NERSON (apud “Le Droit Prive Français”, vol. I, páginas 423-431), em que nos apresenta as técnicas biológicas ao serviço da verdade, e do Prof. SAVATIER, sôbre a investigação dos grupos sangüíneos e a prova da filiação, isto é, a importância do fator Rhesus (apud “Cahiers Laënnec”, janeiro de 1949, págs. 15-25), mas não devemos esquecer a lição de RENARD:

“Ela (isto é, a biologia) não nos fará a lei, porque é apenas uma perspectiva sôbre o problema da vida: além disso. suas sugestões só nos podem servir filtradas através de dados racionais que formam a trama essencial de nosso labor profissional” (RENARD, “Le droit, l’ordre et la raison”, pág. 223).

E, exemplificando, lembra o saudoso jurista-filósofa que “todo o título da paternidade e da filiação e, portanto, todo o direito da família e das sucessões, está arrimado a dados fisiológicos, não sòmente a dados de observação banal, como os prazos extremos da gestação, mas a uma solução instintiva dos mais delicados problemas da fecundação. Há séculos e séculos que os Códigos têm por certa a unidade da paternidade, não sòmente dos filhos legítimos – há aqui uma presunção de ordem pública – mas mesmo dos filhos nascidos fora do casamento” (ob. e página cits.).

Admite, pois. o eminente professor de Direito Público da Universidade de Nancy, que findou seus dias na Ordem Dominicana, que “os trabalhos dos biologistas podem e devem ajudar-nos a fazer progredir nosso Direito Civil” (pág. 224), e vai ao ponto de prever, em uma de suas magistrais conferências em dezembro de 1936, que chegue um momento em que se tenha de “encarar uma adaptação do Código ano progressos da ciência fisiológica” (pág. 224).

3 RAYMOND RAMBAUR, “Le drame humain de l’insémination artificielle”, pág. 13: “L’insemination artificielle” (coletânea publicada pelo “Centre d’Etudes Laënnec), pág. 87: Dr. FRANCISCO PIERÓ, “Deontologia médica”, pág. 213; ANDRÉ CHALIER, “La stérilité conjugale”, páginas 171-172; ANDRÉ CHALIER, “Le traitement médical et chirurgicale de la stérilité féminine”, pág. 28.

CHALIER prefere a expressão inseminação artificial, porque fecundação artificial prejulga o resultado, ao passo que aquela “não ultrapassa o poder no nosso gesto, que fica limitado a levar artificialmente à vagina, ao útero, por vêzes, mesmo às trompas, líquido espermático que sabemos conveniente, o que transportamos a caminho do óvulo, mas sem que possamos nada sôbre a fusão íntima dos dois gametos, que constitui a fecundação. Nosso papel é um pouco comparável ao dum agente matrimonial que aproxima, mas não une. Ora, assim é com os gametos que por razões obscuras, não se casam forçosamente pelo simples fato de terem sido postos um em presença do outro” (CHALIER, “La stérilité conjugale”, pág. 171).

4 “Documentation Catholique”, vol. 42, página 505, nota 1. V. também o artigo “L’insémination artificielle et l’amour humain”, pelo padre GONZAGUE PIERRE, S.J., na coletânea de DANIEL ROPS e outros, “Le couple chrétien”, páginas 155-166.

5 O têrmo, já consagrado, de doador, idêntico ao usado na transfusão de sangue, tem dado margem a que se procure assimilar a inseminação a uma transfusão de sangue, mas, como muito bem diz GABRIEL MARCEL, “manifesta é a diferença entre o fato de se deixar tomar sangue com um fim determinado e o de provocar, por masturbação, uma emissão de esperma” (apud “C. E. Laënnec”, “L’insémination artificielle”, pág. 37).

Se há doadores, teremos, ad instar dos bancos de sangue, bancos de sêmen.

No mais, a linguagem vai abaixo da de medicina veterinária: já se fala no sêmen humano como matéria prima

E, se o Estado viesse a estabelecer uma legislação regulamentadora (o que, em alguns países, não seria de espantar em face de aberrações morais como a regulamentação da prostituição), então, como diz o Prof. THELIN, de Lausanne, “a inseminação artificial tomaria imediatamente caráter institucional, regido pelo direito público, com serviço administrativo, fichários, peritos testemunhas, etc. E a instituição estenderia pouco a pouco seu poder de modo incompatível com os direitos estritamente pessoais inerente ao indivíduo” (apud RAMBAUR, “Le drame humain de l’insémination artificielle”, págs., 45-46).

Teríamos métodos de haras, na expressão do cardeal GRIFFIN (“Documentation Catholique”, vol. 42, pág. 505). Seria a desumanização.

Tais as aberrações que a fantasia delirante de certos sábios, sob color de ciência, propina, que um professor da Universidade de Virgínia, o Dr. BRITTON, chega a imaginar a possibilidade de fecundar com sêmen humano uma fêmea de antropóide superior (chimpanzé, orangotango ou gorila), produzindo um híbrido que viria a constituir raça intermediária entre o homem e o macaco (apud RAMBAUR, ob. cit., págs. 99-100). É o cúmulo: já não bastaria o absurdo de descender o homem do macaco; o homem voltaria atrás e geraria macacos…

6 G. PAPINI, “O livro negro”, ed. em português, págs. 47-48.

7 Nos Estados Unidos, os honorários dum “papai optimum” variariam entre 100 a 300 dólares, por doação (“Diário de Notícias”, de Pôrto Alegre, 9 de abril de 1952). Profissão rendosa…

8 “C. E. Laënnec”, “L’insémination artificielle”, págs. 37-39.

9 Estatísticas recentes checam a falar em 80.222 crianças produzidas por tal processo nos Estados Unidos, 6.761 na Inglaterra e 428 na França (“Diário do Notícias”, cit.).

SAVATIER, depois de referir que médicos especialistas calcularam que um doador pode, com duas emissões semanais, gerar no mesmo ano 20.000 filhos, pergunta se não estaremos em vésperas de gerar sêres humanos por partenogênese (SAVATIER, “La responsabilité médicale”, página 6).

Seria produção em massa, perfeitamente industrializada…

10 “Documentation Catholique”, vol. 48, páginas 1.345-1.350.

11 “Documentation Catholique”, vol. 48, página 1.489.

12 Apud “Le Droit Privé Français au milieu du XX siècle (études effertes à GEORGES RIPERT)”, ns. 15-21, pág. 415-422.

13 “Le Droit Privé Français”, nº 21, página 422.

14 RENÉ SAVATIER, “L’insémination artificielle devant le droit positif français” (páginas 25-24 da coletânea “L’insémination artificielle”, publicada pelo “Centra d’Etudes Laënnec”). “Les métamorphoses économiques et sociales du Droit Civil d’aujourd’hui (nº 173, pág. 135-137), “La responsabilité médicale” (conferências na Faculdade de Direito da Universidade do Louvain, em 1948, págs. 6 e 19-21).

Embora não versando a inseminação artificial, são também interessantíssimos como visão panorâmica do Direito Civil hodierno os estudos “Réalisme et idéalisme en Droit Civil d’aujoard’hui – Structures matérielles et structures juridiques” (apud “Le Droit Privé Français” vol. I, páginas 75-92) e a monografia “Du Droit Civil au Droit Public”, em que, no campo do direito da família, aponta e utiliza as conquistas da ciência biológica moderna ao passo que numa publicação dos “Cahiers Laënne” sôbre “o fator Bhesus“, estuda o aspecto jurídico da “Recherche des groupes sanguins et preuve de la filiation” (“Cahiers Laënnec”, janeiro de 1949, págs. 15-25).

15 JAIME PUJIULA, “La inseminatión y su trascendencia” (“Digesto Católico”, Buenos Aires, nº 62 novembro de 1952, págs. 72-77: RAYMOND RAMBAUR, “Le drame humain de l’insémination artificielle”, passim).

16 FRANCISCO PEIRÓ, “Deontologia médica”, ns. 115-116, págs. 211-216.

17 PEIRÓ, “Deontologia médica”, nº 115, páginas 214-215; RAMBAUR, “Le drame humain de l’inémination artificielle”, págs. 161-165; Dr. HENRI BOM, “Medicina católica”, pág. 582.

18 PEIRÓ, “Deontologia médica”, nº 116, página 215.

19 PEIRÓ, “Deontologia médica”, nº 116, página 216.

20 PEIRÓ, “Deontologia médica”, nº 116, página 216.

21 CHANOINE TIBERGHIEN, “La fécondation artificielle” (apud “C. E. Laënnec”, “L’insémination artificielle, pág. 107).

22 VEERMERSCH, “De castitate”, pág. 405.

23 PAYEN, “De matrimonio”, nº 3, s. 2.

24 TESSON, “L’insémination artificialle et la morale” (apud “C. E. Laënnec”, “L’insémination artificielle”, pág. 89-93).

25 TIBERGIHEN, ob. cit., págs. 107-118.

26 Anteriormente, em alocução aos Catholic Doctor’s Guild, a 8 de abril de 1945, S. Ema cardeal GHIFFIN, arcebispo de Westminster, qualificou a hetero-inseminação de ofensa contra a dignidade humana, pecado contra a lei natural injustiça contra o filho, e considerou o ato da mulher casada aceitando a inseminação como da mesma malícia moral que o adultério (“Documentation Catholique”, vol. 42, pág. 505.

27 Documentation Catholique”, vol. 46, páginas 1.348-1.349.

28 “Documentation Catholique”, vol. 48, página 1.489:

29 RAMBAUR, ob. cit., págs. 166-170.

30 RAMBAUR, ob. cit., págs. 171-173.

31 RAMBAUR, ob. cit., págs. 174-177.

32 RAMBAUR, ob. cit., págs. 178-179.

33 “C. E. Laënnec”, “L’insémination artificielle”, págs. 40-41.

34 “C. F. Laënnec”, “L’insémination artificielle”, pág. 42.

35 “C. E. Laënnec”, “L’insémination artificielle”, pág. 52.

Aberto largo debate público por um jornal médico inglês, reagiu um de seus leitores, o Sr. R. WALSHE, estigmatizando êsse puro tecnicismo a que teimam em se apegar fautores da inseminação artificial heteróloga, e lembrando que “uma seringa não tem moral nem pode acarretar sanção moral”, para afirmar:

“Quando tais técnicas caem nas mãos de homens que não admitem senão morais utilitárias sem fundamento metafísico, são uma ameaça constante para os valores. ao mesmo tempo intelectuais e morais, como podemos ver quando contemplamos, em tôrno de nós, um mundo em que o homem é torturado e atormentado pelos resultados das técnicas e não tem nem o juízo nem a ciência dos valores necessários para mantê-lo em seres limites. O médico, hoje está a ponto de ser contaminado por êsse mal e cada médico sensato, que respeite as tradições da medicina como profissão humana, deve sentir-se convidado a protestar em linguagem inequívoca (C. E. Laënnec”, “L’insémination artificielle”, artigo de LARÈRE, “L’insemination artificielle en Angleterre”, pág. 54).

36 Em plena segunda guerra mundial em sua célebre circular de 28 de outubro de 1939, HIMLER, o famigerado carrasco da Gestapo, após referir-se, com desprêzo, ao que chamava de “leis e costumes burgueses talvez em outro momento necessários”, proclamava que “será uma nobre tarefa, para as mulheres e as jovens alemãs de nobre sangue, converter-se, mesmo fora do Matrimônio, mesmo sem êle, não por despreocupação senão na mais profunda seriedade moral, em mães dos filhos daqueles combatentes que marcham para a guerra e dos quais no o destino sabe se hão de volver ao seu lar ou se hão se cair pela Alemanha” (TESTIS FIDELIS, “El cristianismo en el tercer Reich”, pág. 683), terminando por um apêlo sacrílego aos membros da famigerada S.S. e às futuras mães dos filhos de tais heróis, às quais prometia proteção, para que mostrassem sua fé no Führer e, “pela consciência da vida eterna (sic) de nosso sangue e de nossa Nação”, soubessem lutar e morrer e também continuar a vida da Alemanha (pág. 684).

37 O Prof. NERSON lembra que a inseminação artificial, na opinião de vários médicos, comporta o perigo de provocar gravidez extra-uterina (artigo “Los progrès scientifiques et l’évolution du droit familial”, nº 16, apud “Le Droit Prive Français”, vol. I, págs. 416-417).

38 “Digesto”, Livro 2º, tít. 4, fr. 5.

39 “Digesto”, Livro 1º, tít. 5, fr. 12.

40 SAVATIER, “Les métamorphoses économiques et sociales du Droit Civil d’aujourd’hui”, número 173, págs. 135-136.

41 SAVATIER, ob. cit., pág. 136.

42 Apud “Rev. de Direito”, vol. 48, páginas 293-295.

43 ALMEIDA JÚNIOR, “Paternidade”, páginas 140-144.

44 SAVATIER, “Les métamorphoses”, nº 173, pág. 136.

“E qual não será, por outro lado” – diz RAMBAUR – “o embaraço dos magistrados diante dos quais a autora produzir, a título de comêço de prova, por escrito, no sentido do art. 340 do Cód. Civil, uma carta em que o suposto pai lembrasse formalmente à mãe que, por exemplo, a hetero-inseminação combinada se faria em tal dia, a tal hora, numa época compreendida no período legal de concepção” (RAMBAUR, “Le drame humain de l’insémination artificielle”, página 77).

45 Apud “C. E. Laënnec”, “L’insémination artificielle”, pág. 25.

46 SAVATIER, “Réalisme et idéalisme en Droit Civil d’aujourd’hui”, apud “Le Droit Privé Français”, vol. I, pág. 88.

47 SAVATIER, “Les métamorphoses”, nº 173, pág. 136.

48 SAVATIER, ob. cit. nº 172, págs. 136-137.

49 SAVATIER, ob. cit., n° 172, pág. 137

A propósito dêsse anseio de maternidade com que pretendam muitos justificar a prática imoral da hetero-inseminação, não só em mulheres casadas como também em solteiras e viúvas, JAIME PUJIULA escreveu que “a virgindade é uma das virtudes dos estados que irradiam resplendor duma elevação extraordinária no espírito da sociedade, coisa reconhecida mesmo antes do cristianismo. As virgens consagradas a Deus devem considerar-se verdadeiras e carinhosas mães dos desgraçados. Que seria de tantos infelizes que constituem um como lastro da sociedade, de tantos pobres, desvalidos, aleijados, cegos, surdos, mutilados, enfermos, etc., sem essas mães espirituais que, com amor de caridade e carinho, se sacrificam por êles, libertando a mesma sociedade dum cuidado que não lhes pode prestar senão por meio dessas heroínas da caridade e do sacrifício? As casas de beneficência, os asilos, os hospitais e outras instituições religiosas são como verdadeiros esteios da mesma sociedade nos povos católicos” (artigo “La inseminación v su trascendencia”, apud “Digesto Católico”, Buenos Aires, nº 62, pág. 77).

50 SAVATIER fala de conformidade com o direito positivo francês. No Brasil, diríamos que permite o desquite, nos termos do art. 317, nº 1 (adultério) ou nº 2 (injúria grave).

51 Apud “C. E. Laënnec”, “L’insémination artificielle”, págs. 30-31.

52 “Porque, no estupro, o que reprova essencialmente a lei não é a cópula mesma, mas a violência do que o ser feminino tem de mais íntimo e de mais reservado, do que só sua liberdade pode dar. Ora, apodera-se da intimidade da mulher, dispondo dela contra sua vontade, para uma inseminação artificial, tal como impondo-lhe cópula contra sua vontade. E as conseqüências sociais do primeiro dêsses atos não serão menos graves do que as do segundo” (SAVATIER apud “C. E. Laënnec”, “L’insémination artificielle”, págs. 27-28).

53 Infeliz é o argumento do Prof. THELIN contrário à assimilação (que preconizamos de jure constituendo da inseminação forçada ao estupro, porque, – diz êle – se praticada por agente feminino (parteira, enfermeira, etc.) se chegaria ao absurdo burlesco duma mulher estuprando a outra. A resposta de RAMBAUR a tal objeção é simplicíssima: o autor do estupro seria o doador, e o agente técnico masculino ou feminino seria mero cúmplice (RAMBAUR, “Le drame humain”, pág. 63), ou, na sistemática do atual Cód. Penal brasileiro co-autor.

54 Na França existe o Código de deontologia médica, com caráter oficial, ex vi do art. 1º do dec. nº 47-1.169, de 27 de julho de 1947 (“Documentation Catholiaque”, vol. 44, págs. 973-984), que, em seu art. 4º, impõe a todo médico o segrêdo profissional, salvo derrogações estabelecidas pela lei, Disposição idêntica contém o art. 49 do Código de deontologia das parteiras, também com caráter oficial, ex vi do art. 1º do decreto nº 49-1.351 de 30 de setembro de 1949 (“Documentation Catholique”, vol. 46, págs. 1.359-1.366).

55 RAMBAUR, “Le drame humain de l’insémination artificielle”, pág. 85.

56 “C. E. Laënnec”, “L’insémination artificielle”, págs. 21-24.

SEYMOUR, nos Estados Unidos, chega a preconizar escrituras de consentimento para inseminação, das quais apresenta formulários, e nas quais o marido dará seu consentimento a determinado médico para a inseminação artificial de sua mulher com esperma de homem escolhido pelo dito profissional, tudo isso com firma reconhecida e impressões digitais dos dois polegares do marido, após o que o tabelião certificará na forma lá usada, a apresentação do marido e na mulher, ratificando seu consentimento (RAMRAUR, “Le drame humain”, págs. 53-55, nota 1).

Aconselha êle ainda ao médico obter consentimento escrito do doador e da mulher dêste, se fôr casado, e não partejar a mulher em quem tiver operado a inseminação artificial (apud RAMBAUR, ob. cit., pág. 82). São edificantes os escrúpulos de ética profissional que revelam êsses conselhos…

Imagine-se o que não inventaria de formalística a nossa mania burocrática…

57 SAVATIER, “La responsabilité médicale”, pág. 20.

* 

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