Extranumerário – Promoção melhoria de salário

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REVISTA FORENSE – VOLUME 148
JULHO-AGOSTO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 148

Revista Forense Volume 148

CRÔNICA
Aspectos da sociologia jurídica de Gurvitch – Henrique Stodieck

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

Sobre o autor

Caio Tácito, consultor jurídico do Departamento Administrativo do Serviço Público.

PARECERES

Extranumerário – Promoção melhoria de salário

– A aplicação das normas estatutárias aos extranumerários, “no que couber”, é norma primária; não é sòmente nas lacunas, nos interstícios, nas omissões da legislação própria dessa modalidade de servidor público que se observará a lei nova.

– É princípio consagrado na doutrina, como na jurisprudência, que os requisitos legais de promoção não constituem direito subjetivo do funcionário, mas apenas expectativa de direito.

– Interpretação dos arts. 40 e 252 do Estatuto dos Funcionários.

PARECER

Consultam o S. A. e a D. P. sôbre o critério a ser observado nas melhorias de salário do pessoal extranumerário, recentemente liberadas pelo dec. n° 32.258, de 12 de fevereiro de 1953, que revogou a proibição estipulada no dec. n° 29.321, de 2 de março de 1951.

2. As dúvidas suscitadas versam, inicialmente, a aplicação, ao pessoal extranumerário, das normas estatutárias concernentes ao regime de promoção, à vista do art. 252 do Estatuto, segundo o qual o regime jurídico da função pública permanente é extensivo:

“a) aos extranumerários amparados pelo art. 23 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;

b) aos demais extranumerários, no que couber”.

3. Indaga-se, em decorrência dessa premissa, se as melhorias de salário a serem agora efetuadas devem obedecer ao interstício fixado no art. 42 do Estatuto, mesmo no caso em que, segundo a legislação peculiar aos extranumerários, era dispensado êsse requisito ou seja, se inexistir na referência qualquer outro servidor que tenha vencido aquêle período de carência (art. 44, § 1°, do dec.-lei número 5.175, de 7 de janeiro de 1943).

4. Pergunta-se, ainda, se os efeitos dos acessos sòmente autorizados a partir de 13 de fevereiro de 1953 – quando passou a vigorar o decreto liberatório devem retroagir a 31 de dezembro de 1952, em conseqüência do princípio traçado no art. 40, § 1°, do Estatuto.

Problema de extensão ao pessoal extranumerário do regime jurídico do Estatuto

5. Preliminarmente, é necessário apreciar o problema de extensão ao pessoal extranumerário do regime jurídico do Estatuto. A norma ampliativa do campo de incidência dêsse código distingue entre extranumerários estáveis (art. 23 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) e extranumerários instáveis. Aos primeiros manda aplicar, sem ressalva, o sistema legal do Estatuto, ao passo que subordina a disciplina dos últimos ao cabimento da assemelhação.

6. Não se trata, em relação aos demais extranumerários, de simples ação supletiva do Estatuto, tal como se determina, em outro dispositivo, para os diplomatas, os serventuários da justiça e os membros do magistério (art. 253). A disposição estatutária constitui, “no que couber”, norma primária, e não apenas secundária, com respeito ao tratamento jurídico do extranumerário. Não é somente nas lacunas, nos interstícios, nas omissões da legislação própria dessa modalidade de servidor público que se observará a lei nova.

7. Verificado o cabimento do dispositivo mais recente, a sua observância obrigatória cancelará a validade das normas anteriores que o contraditem. A tese é, em suma, a de mensurar se é ou não compatível com a natureza característica de função extranumerária êsse ou aquêle preceito do Estatuto. Reconhecida a propriedade da aplicação, a regra mais nova revogará a mais antiga, segundo o princípio geral de direito de sucessão das leis no tempo (art. 2°, § 1°, da Lei de Introdução ao Cód. Civil brasileiro).

8. A identificação de direitos entre o funcionário e o extranumerário vem se acentuando, progressivamente, em nosso direito positivo. Desde a lei básica do pessoal extranumerário (dec.-lei número 240, de 4 de fevereiro de 1938), a copiosa legislação relativa a êsses servidores precários se norteia pela igualdade, embora parcial, com o pessoal permanente. O artigo 252, n° II, do Estatuto representa, nessa evolução legislativa, um episódio mais amplo de uma política já esboçada em leis anteriores.

Direito Francês

9. Não é, aliás, circunscrita ao Brasil essa tendência igualitária. No direito francês, em que a noção de funcionário público é ainda mais rígida do que entre nos, limitando-se aos titulares permanentes de cargo também permanente (com a exclusão, tanto de interinos, como de estagiários) a lei vem organizando, em moldes congêneres, o tratamento jurídico dos auxiliares, que se assemelham à nossa figura de extranumerário.

10. Informa em livro recente, ANDRÉ DE LAUBADÈRE, professor da Faculdade de Direito de Paris:

“Les auxiliaires ont été ainsi dotés d’un statut comprenant de véritables cadres (decr. du 19 avril 1946 organisant des garanties d’avancement, de discipline, congé de maladie, etc.); de ce point de vue ils ne se distinguent donc plus des fonctionnaires que par le fait qu’ils ont des cadres propres, differents de ceux des fonctionnaires proprement dits; quant à la permanence de leur emploi on peut seulement dire qu’elle est moindre que pour les fonctionnaires. (Le décret de 1946 distingue du reste les auxiliaires permanents et provisoires.) En realité, il n’est pas interdit de considerer les auxiliaires comme constituant une “categorie particulière de fonctionnaires”. (“Traité Elémentaire de Droit Administratif”, 1953, pág. 660).

Direito administrativo

11. Promoção e melhoria são, em nosso direito administrativo, institutos afins. Correspondem, ambos, ao acesso de servidor em sua carreira ou série funcional e se aproximam na sistemática, inclusive quanto aos critérios de antiguidade e merecimento. Na vigência do Estatuto anterior, que não dilatava o próprio regime às funções de extranumerário, as normas de promoção já serviam, supletivamente, para regular o processamento das melhorias da salário.

12. Aliás, o diagnóstico de que é cabível aplicar ao extranumerário o regime de promoção fixado no atual Estatuto já foi feito pelo próprio legislador. O mesmo dec. n° 32.258, que restaurou as melhorias de salário, determina, no artigo 7°, que elas “obedecerão ao disposto no regulamento aprovado pelo dec. número 32.015, de 29 de dezembro de 1952”, ou seja, ao regulamento de promoções do pessoal efetivo.

13. Parece-me, assim, que as melhorias de salário a serem realizadas devem observar o sistema constante do capítulo III, do título II, da lei n° 1.711, de 28 de outubro de 1952, ex vi do n° II de seu art. 252.

14. Em conseqüência, é indispensável que nelas prevaleça a exigência do interstício de 365 dias de efetivo exercício na referência (art. 42), tendo-se como revogada, por incompatível com a generalidade do requisito, a exceção do artigo 44, § 1°, do dec.-lei n° 5.175, de 7 de janeiro de 1943.

Retroatividade dos atos de melhoria de salário

15. A segunda parte da consulta se refere à possível retroatividade dos atos de melhoria de salário, em virtude do § 1° do art. 40 do Estatuto.

16. É princípio consagrado na doutrina, como na jurisprudência, que os requisitos legais de promoção não constituem direito subjetivo do funcionário, mas apenas expectativa de direito. A natureza estatutária da função pública tem, como conseqüência, a faculdade de alteração unilateral, pelo Estado, do direito objetivo que a regula (MARCEL WALINE, “Traité Elémentaire de Droit Administratif”, 5ª ed., pág. 341).

17. “O poder de promover é, em princípio, discricionário”, ensina GASTON JÈZE (“Princípios generales de Derecho Administrativo”, vol. II, 2ª parte, página 102), enquanto, DUEZ e DEBEYRE assinalam que sómente a lei pode restringir, nessa matéria, a liberdade de decisão do administrador, devendo, de qualquer forma, ser interpretada restritivamente (PAUL DUEZ et GUY DEBEYRE, “Traité de Droit Administratif”, 1952, pág. 720). “La promoción en la escala jerárquica no es un derecho subjetivo del agente público, es solamente un interés legítimo”, esclarece VILLEGAS BASAVILBASO (“Derecho Administrativo”, vol. III, 1ª parte, página 478).

18. Na doutrina italiana, desde PETROZIELLO, que descreveu a promoção como “un diritto potenziale nella sua esistenza, incerto nel suo contenuto” (“II rapporto di púbblico impiego”, 1935, pág. 291), até autores mais recentes, como CINO VITTA (“Diritto Amministrativo”, 1950, vol. II, pág. 293), LENTINI (“Istituzioni di Diritto Amministrativo”, 1939, vol. I, pág. 551), D’ALLESSIO (“Diritto Amministrativo”, 1943, vol. I, pág. 506) ou SANDULLI (“Manuale di Diritto Amministrativo”, 1952, pág. 122), todos são unânimes em afirmar a inexistência de direito adquirido ao acesso na carreira.

19. Não diferem os pronunciamentos dos juristas nacionais. Anota FRANCISCO CAMPOS, em estudo excelente: “O que comumente se denomina direito à carreira não é um direito pròpriamente dito: é apenas uma esperança ou possibilidade de direito”.

Obrigação de fazer promoções

Em seguida, formula o quesito: “É a administração obrigada a fazer as promoções? Não poderá adiá-las por motivo do interêsse público?”, ao qual oferece resposta: “… embora reunidos os requisitos para a promoção, a administração não é obrigada a promover. Ela não poderá promover contra a lei; mas não é obrigada a realizar as promoções, se o interêsse público lhe indica a conveniência de se abster das promoções ou de adiá-las” (“REVISTA FORENSE”, volume cit., págs. 31-52).

21. Também GUIMARÃES MENEGALE especifica: “Condição material, normal, para a promoção, é a existência de vaga. Contudo, a existência de vaga não obriga à promoção. O preenchimento de vaga é objeto de interêsse do serviço público, como a criação ou extinção dos cargos, tanto que não é lícito ao funcionário renunciar a êsse direito. Assim, a autoridade administrativa expedirá o ato de promoção quando se lhe afigurar oportuno, sem prazo prefixado, quando, em outros têrmos o serviço público o reclamar” (“REVISTA FORENSE”, vol. 95, pág. 63).

22. Por igual forma opinam, entre muitos, TITO PRATES DA FONSECA (“Lições de Direito Administrativo”, página 219), OSVALDO ARANHA BANDEIRA DE MELO (“Promoção por sentença”, vol. IV, págs. 28-5), ANTÃO DE MORAIS (“Problemas e negócios jurídicos”, vol. III, pág. 163), LUÍS GALLOTTI (“Pareceres do Procurador Geral da República”, volume I, pág. 102), ALAIM DE ALMEIDA CARNEIRO (“Rev. de Direito Administrativo”, vol. III, pág. 194), OROZIMBO NONATO (“Rev. de Direito Administrativo”, vol. 19, pág. 133), CARLOS MEDEIROS SILVA (pareceres ns. 213-T e 236-T, “Diário Oficial” de 16 de dezembro de 1952, pág. 19.104, e de 3 de março de 1953, página 3.523, e “Pareceres do Consultor Geral da República”, vols. I, pág. 404, e II, pág. 86) e MÁRIO MAZAGÃO (“Rev. de Direito Administrativo”, vol. I, pág. 693).

23. Dentro dessa compreensão dominante de que a garantia legal de promoção apenas consubstancia uma expectativa de direito, a jurisprudência, tanto administrativa, como judicial, firmou o entendimento de que a administração não está obrigada a realizar a promoção, uma vez verificada a existência de vaga. Não é lícito ao administrador preterir um funcionário em benefício de outro, ficando, porém, a seu critério decidir sôbre à oportunidade da promoção, segundo o imperativo do interêsse público.

24. Na instância administrativa, são expressivos êsses exemplos:

“Em o nosso direito administrativo, o funcionário ocupante de cargo de carreira não adquire direito de ser promovido à classe imediatamente superior pela simples abertura de vaga” (parecer do D.A.S.P., proc. n° 6.916-44, cit.; PINTO PESSOA SOBRINHO, “Manual dos Servidores do Estado”, vol. I, página 119).

“Nada mais desamparado pelas decisões nas esferas administrativa e judiciária do que êste, o de que há direito à promoção” (parecer do D.A.S.P., processo nº 2.277-49, “Rev. de Direito Administrativo”, vol. 20, pág. 248).

25. Também o Supremo Tribunal Federal traçou a hermenêutica do instituto, estabelecendo a discricionaridade do Poder Executivo, no tocante à efetivação das promoções. No recurso extraordinário n° 8.575, de São Paulo, deliberou o pretório excelso que “o direito à promoção está condicionado à conveniência administrativa” (“Rev. de Direito Administrativo”, vol. III, pág. 194).

26. Nessa decisão, que se destaca com um leading case, em nossa jurisprudência de direito administrativo, pronunciou-se, eruditamente, o respectivo relator, ministro FILADELFO AZEVEDO, pela tese oposta. A maioria do Tribunal repeliu, contudo, as suas conclusões, entendendo inexistir a promoção obrigatória aos cargos vagos.

27. Mais recentemente, o mesmo Supremo Tribunal Federal, acompanhando voto do ministro LAUDO DE CAMARGO, admitiu, no recurso extraordinário número 8.575, que: “Direito assistiria aos autores se preteridos fôssem nas promoções a que teriam feito jus. De ver, porém, que preterição não houve, porque promoções se não fizeram” (cit. parecer do procurador geral da República, “Diário da Justiça” de 4 de novembro de 1949, página 3.714), enquanto o ministro OROZIMBO NONATO declarou, nos embargos à apelação cível n° 7.387, que: “A demora no provimento do cargo não constitui mora, pois não tem a administração em princípio, dever de efetivá-lo em prazo certo” (ìbidem).

28. No mandado de segurança número 880, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, resolveu que: “O chamado direito à promoção não vincula a administração a preencher as vagas in sictu oculi e nem ainda em prazo determinado, salvo se êste dever constar de lei expressa” (“Rev. de Direito Administrativo”, vol. 19, pág. 125).

29. O eminente relator, ministro OROZIMBO NONATO, depois de vistoriar a doutrina, escreve: “E, ainda que, contra a melhor doutrina, se houvesse por adquirido e perfeito, com a verificação de vaga, o direito à promoção, a ofensa se desvelaria com o provimento do cargo vago por outrem que não o funcionário benemérito da promoção.

……………………………………………………………………………………………………………………………………

Não tem sido outra, pelo menos em sua fase recente, a orientação dêste Supremo Tribunal Federal e a que já paguei tributo em voto invocado no parecer da Procuradoria Geral da República. Estaria vulnerado o direito do impetrante a promoção beneficiasse a outro funcionário, na conformidade de douto pronunciamento manifestado neste Tribunal pelo eminente Sr. ministro LAUDO DE CAMARGO” (ibidem, pág. 133).

Estatudo de 1939

30. É importante notar que essa jurisprudência se consolidou à luz do Estatuto de 1939, não obstante a norma do seu artigo 55, segundo o qual as promoções serão processadas e realizadas em épocas fixadas em regulamento”, permitindo, assim, ao Poder Executivo fixar o princípio das promoções trimestrais, ou seja, em março, junho, setembro e dezembro de cada ano (art. 40 do dec. n° 24.646, de 10 de março de 1948; art. 35 do dec. número 2.290, na redação dada pelo dec. número 9.137, de 30 de março de 1942).

31. O preceito atual do art. 40 do Estatuto de 1952 não representa, assim, novidade no regime jurídico de função pública federal. Êle apenas transpõe a norma do plano regulamentar para o legal; coloca, diretamente, na lei a especificação das épocas de promoção, que, anteriormente, estava delegada ao regulamento.

32. O § 1° do art. 40 condensa, porém, um princípio que vem alterar, substancialmente, a latitude discricionária da ação do Estado. Completando a vinculação do ato administrativo da promoção a prazos determinados, obriga à sua retroação, se efetuada extemporâneamente, porque, “quando não decretada no prazo legal, a promoção produzirá seus efeitos a partir do último dia do respectivo trimestre”.

33. Mesmo admitindo-se, portanto, que a administração continue com a faculdade de retardar as promoções quando assim o recomendar o interêsse público, o acesso, quando consumado, terá, obrigatòriamente, de retroceder ao término do trimestre próprio, na forma da disposição transcrita.

34. A suspensão temporária das melhorias de salário não caducou com a superveniência do novo Estatuto, extensivo, ex vi legis, aos extranumerários, desde que a medida de ordem geral objetivava permitir, sob a inspiração da conveniência administrativa, a revisão de atos reputados ilegais.

35. Ultimada, porém, a providência e estabelecidas as melhorias de salário, devem elas retroagir ao último dia do trimestre imediatamente seguinte à lei nova, que estipulou essa forma de vinculação da competência administrativa.

36. Entendo, pois, que os efeitos das melhorias de salário em referências que se vagaram até o último dia de outubro (art. 41 do dec. n° 32.015, de 29 de dezembro de 1952) devem se iniciar em 31 de dezembro de 1952, ou seja, no último dia do trimestre posterior à vigência do novo Estatuto.

É o meu parecer, sub censura.

Rio de Janeiro, 1° de abril de 1953. –

*

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