Segundo tese esposada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário n° 13.825, do Rio Grande do Sul (“Rev. dos Tribunais”, volume 190, pág. 486), a inalienabilidade dos bens imóveis implica a sua incomunicabilidade. A essa tese contrapomos outra, diametralmente oposta: a inalienabilidade não importa incomunicabilidade, porque esta não tem por pressuposto necessário aquela, quer sob a ponto de vista lógico, quer sob o ponto de vista jurídico.

Como o conceito de implícito é antes, filosófico do que jurídico, cumpre primeiro precisá-lo filosòficamente, a fim de que possamos aplicá-lo com acêrto no campo do direito.

Se, em filosofia, por implícito se entende “una nozione o un giudizio contenuti in un’altra nozione e giudizio, senza essere formalmente espressi”, segundo RANZOLI (“Dizionario di Scienze Filosofiche”) e “che si sottintende per induzione o per conseguenza”, conforme a definição que dêsse têrmo faz o “Dizionario Linguistico Melzi”, o incomunicável não pode, lógica e juridicamente, estar implícito no inalienável, porque aquêle não o presume, como ocorre com a hipotecabilidade em relação à alienabilidade e esta em relação ao domínio (arts. 524 e 756 do Cód. Civil).

Inalienabilidade X incomunicabilidade

Não o presume pelo simples fato que a incomunicabilidade pode existir independentemente da inalienabilidade e esta não ser seguida forçosamente daquela, como se verifica do art. 1.723 do Cód. Civil que dispõe:

“Não obstante o direito reconhecido aos descendentes e ascendentes no art. 1.721, pode o testador determinar a conversão dos bens da legítima em outras espécies, prescrever-lhes a incomunicabilidade, confiá-los à livre administração da mulher, e estabelecer-lhes condições de inalienabilidade temporária ou vitalícia”.

Aliás, essas cláusulas testamentárias visam a fins diferentes, que refletem situações de fato diversas. Se o testador tiver um filho mal casado, êle lhe deixará os bens vinculados com a cláusula de incomunicabilidade. Mas, se o filho fôr um estróina e a nora uma vítima, os bens serão deixados com a cláusula de inalienabilidade. Para a segunda hipótese, a primeira cláusula seria inadequada, dada a sua evidente ineficácia.

Se essas situações de fato, que a lei visa remediar, não são afins nem se subordinam numa relação de causa e efeito, não se pode afirmar que a incomunicabilidade esteja implícita, na inalienabilidade, sob pena de contrariarmos a realidade que forçosamente inspirou ao legislador o disposto no citado art. 1.723. Êsse dispositivo consagrou a distinção conceitual e a interindependência existencial dêstes predicados jurídicos, pois o direito reflete a vida.

Acresce que o campo de aplicação da cláusula de incomunicabilidade é menos amplo do que o da inalienabilidade, visando aquela tão-só às pessoas casadas, não se estendendo às pessoas jurídicas, o que não se dá com a inalienabilidade.

Cláusula de incomunicabilidade

Afetando o regime de bens, a cláusula de incomunicabilidade é definitiva, por fôrça do art. 230 do Cód. Civil, ao passo que a inalienabilidade pode ser estabelecida em caráter temporário, nos têrmos dos arts. 1.676 e 1.723 do Código citado.

Basta a temporariedade da cláusula de inalienabilidade para evidenciar o êrro dos que sustentam implicar ela a incomunicabilidade.

A tese que estamos impugnando seria conseqüente se o casamento fôsse um processo de aquisição de bens. Então, a inalienabilidade importaria a incomunicabilidade. É óbvio.

Entendimento do STF

Mas, o casamento não é um processo de aquisição de bens, ex vi do art. 530 do Cód. Civil. Logo, a tese do Supremo Tribunal Federal parte de um pressuposto errado e ofende o art. 263 do Código citado, por incluir mais um caso de exclusão de bens ou de restrição de direitos em relação a um dos cônjuges. Foi a conclusão a que chegou o Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da revista n° 33.684, cujo acórdão figura na “Revista dos Tribunais”, vol. 175, pág. 369. Vamos reproduzi-lo em grande parte, por se tratar de uma brilhante página de direito:

“O elemento decisivo, no sentido de que a inalienabilidade não importa necessàriamente a inomunicabilidade, se encontra no art. 263 do Cód. Civil. Enumerando ali quais os bens que são excluídos da comunhão, que é a regra, o legislador mencionou, nas alíneas II e XI, ùnicamente aquêles aos quais tiver sido imposta a cláusula de incomunicabilidade, silenciando sôbre os que tenham sido objeto de simples cláusula de inalienabilidade. Ora, sendo a regra a comunhão de bens, a exclusão de qualquer dêles dos seus efeitos só pode ser admitida por fôrça de dispositivo claro de lei. Se o legislador, naquele passo, alude ùnicamente aos bens clausulados de incomunicabilidade, nada dizendo sôbre os simplesmente inalienáveis, ficou claro que não teve intenção de excluir êstes da regra da comunhão. É o que decorre daquela conhecida regra de hermenêutica, consubstanciada no art. 6° da antiga Lei de Introdução ao Cód. Civil, que adverte o intérprete de que “a lei que abre exceção a regras gerais, ou restringe, só abrange os casos que especifica”, norma essa a que DIAS FERREIRA aludiu como sendo verdadeira, mas mais própria de um livro elementar destinado ao ensino do direito, inteiramente escusada do texto da lei. Não é lícito imputar ao legislador a ignorância da distinção entre as cláusulas de incomunicabilidade e inalienabilidade, por êle próprio várias vêzes empregada nos seus próprios e inconfundíveis sentidos no mesmo Código. Daí a conclusão indeclinável de que, se, ao fazer a enumeração do art. 263, só aludiu aos clausulados de incomunicabilidade, é porque estava na sua intenção não excluir da comunhão os bens simplesmente inalienáveis. Não se diga, que a comunicabilidade de tais bens importará a conseqüência de torná-los alienáveis, porque metade passará a pertencer ao outro cônjuge. Não se confunde alienação com comunhão. Embora em comunhão passem a pertencer em comum a ambos os cônjuges, não perdem aquêles bens a sua característica de inalienáveis, porque esta cláusula continuará a vigorar em relação a ambos os cônjuges”.

Depois de citar a opinião de alguns juristas em abono da tese esposada, o acórdão remata: “De se concluir, portanto, que a incomunicabilidade não se presume; não decorre, portanto, da inalienabilidade. Sempre que não fôr possível verificar qual a intenção do testador ou do doador, para se regular o caso concreto de conformidade com essa vontade, terá de ser recusada a incomunicabilidade, que não pode ser presumida; tem ela de resultar de disposição expressa, ou, pelo menos, de manifestação clara daquele que instituiu o vínculo”.

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