Responsabilidade dos juristas no Estado de Direito

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REVISTA FORENSE – VOLUME 150
NOVEMBRO-DEZEMBRO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 150

CRÔNICARevista Forense 150

Ortotanásia ou eutanásia por omissão – Nélson Hungria

DOUTRINA

PARECERES

  • Impostos estaduais – Excesso de arrecadação nos municípios – Bilac Pinto
  • Instituto do açúcar e do álcool – Fixação de preços – Intervenção do Estado na ordem econômica – Castro Nunes
  • Governador – Incompatibilidade do mandato com o cargo de ministro de Estado – Osvaldo Trigueiro
  • Testamento – Regras de interpretação – Descendentes e filhos – Fideicomisso – Antão de Morais
  • Locação comercial – Retomada para uso próprio – Notificação – Luís Antônio de Andrade
  • Deputado – Perda de mandato – Licença para tratamento de interesses particulares – Antônio Balbino
  • Requisição de bens e serviços – Tabelamento de preços – Comissão federal de abastecimento e preços – Teotônio Monteiro de Barros Filho

NOTAS E COMENTÁRIOS

  • A inconstitucionalidade do prejulgado trabalhista – Alcides de Mendonça Lima
  • Responsabilidade civil por danos causados por aeronaves estrangeiras a terceiros e bens a superfície Convenção de Roma – Euryalo de Lemos Sobral
  • Sôbre o conceito de Estado – Jônatas Milhomens
  • As autarquias estaduais e as concessões de serviços de energias elétrica – José Martins Rodrigues
  • A filiação adulterina no direito brasileiro e no direito francês – Válter Bruno de Carvalho
  • Recurso ordinário em mandado de segurança – João de Oliveira Filho
  • A habitação como acessório salarial – Carmino Longo
  • Operações bancárias – Francisco da Cunha Ribeiro

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

SUMÁRIO: A justiça e as liberdades essenciais. – Recordando a Constituição. Igualdade perante a lei. Intervenção na ordem econômica. Liberdade de pensamento. Liberdade individual. Direito de trânsito. Artigo 142 da Constituição. “Habeas corpus” e mandado de segurança. Conclusão.

Sobre o autor

José de Aguiar Dias, Juiz de direito no Distrito Federal

DOUTRINA

Responsabilidade dos juristas no Estado de Direito

* Em boa hora me proporciona a vossa extrema generosidade proporciona de pregação. Dediquei-me a uma causa a que me orgulho de servir e sou perseverante na sua sustentação. Nenhum temor me pode deter, nenhum sacrifício me pode impressionar, nenhum proveito me pode tentar, porque, nessa tarefa de consciência, o Senhor é a minha fortaleza, como aprendi no seu Livro. Essa devoção não é só minha. É vossa também: “Fazer justiça ou pedi-la – quando se procede de boa-fé – são uma coisa só, constitui a obra mais íntima, mais espiritual, mais Inefável do homem”.

Não há, porém, possibilidade de justiça onde não haja constância na defesa, conservação e aperfeiçoamento das liberdades essenciais. O irrisório favor do príncipe, o falso benefício da legislação ad personem, a sentença que contemple conveniências são apenas expressões de tirania, usurpadora, contrária à eminente dignidade da pessoa humana, cujo primado é o pressuposto daquelas liberdades. “Venturoso aquêle”, dizia o Quixote, “a quem o céu deu um pedaço de pão, sem obrigação de agradecê-lo a outro senão ao próprio céu”. Mas a tirania é solerte. Como o diabo, que é até teólogo, quando isso lhe convém, ela se disfarça e mistifica, dissimula e engana. E isso que exige a eterna vigilância, que se desdobra em exigências imperiosas de uma luta permanente. “A tirania é, o nosso adversário. Seja qual Pôr a cilada ou o disfarce que use, a língua que fale, seja externa ou interna, a nós cabe mantermo-nos vigilantes, sempre mobilizados, sempre prontos a sufoca-la”.

Um dos mais clarividentes juízes de todos os tempos, o americano HOLMES, identificou o trabalho dos juristas como uma, guerra. Conceito exatíssimo, êsse. Só a idéia da guerra, com todo o cortejo de dificuldades que suscita e de problemas que envolve, pode, com efeito, abranger a formidável complexidade e importância da luta pela justiça.

Essa guerra é de nossa responsabilidade e o meio de vencê-la está em manter intransigente, irredutível, indesviável, a defesa das liberdades públicas.

A estruturação do Estado democrático moderno já não satisfaz o conceito de MONTESQUIEU: “La liberte est le droit de Paire tout ce que les lois permettent” Para a nova democracia, que, com a fim de assegurar ao cidadão uma existência digna, lhe outorga uma soma de direitos que a garantam, a tônica das liberdades é a proteção do indivíduo contra a ingerência do Estado. A garantia da inviolabilidade do domicílio, por exemplo, não visa à violação por parte dos outros indivíduos, prevista no Cód. Penal, mas à violação por parte do Estado.

Recordando a Constituição

A Constituição, bíblia cívica, segue, neste país, a sorte das escrituras: muito citada e pouco lida. Na minha pregação, em sua defesa, a primeira coisas a fazer é recorda-la aos que a conhecem – também há muita falta de memória por aí – e dá-la a ler aos que ainda não a leram. Perdoai a impertinência dentro da gentileza com que me ouvis. E perdoai a aparente rudeza de lembrar o óbvio. A Constituição não é assunto só de juristas. Estes podem aprofunda-la na sua significação, investiga-la nas suas origens, interpretá-la no seu sentido e no seu alcance, discuti-la, critica-la, aplica-la e aperfeiçoá-la como instrumento e alicerce da vida jurídica. Mas as idéias a que se conforma e em que se inspira, a obra a que se propõe, a significação a que corresponde, no quadro da existência nacional, interessam, aproveitam e servem a todo e qualquer cidadão enquanto pessoa humana. É seguro que, embora não haja por onde pretender que cada brasileiro seja um rábula constitucionalista – Deus nos livre de cair nesse inferno de vulgaridade pedante – a nossa condição de Nação livre e democrática estará perpètuamente assegurada quando cada indivíduo, nesta vasta comunidade – que ainda não avaliou como o destino, que, lhe foi tão generoso, a marcou para a grandeza – se inteirar do sentido das instituições, compenetrar da fôrça vital do estatuto constitucional, compreender a Lei Básica em sua função de cimento e, ao mesmo tempo, de cerne do único regime capaz de proporcionar-lhe, senão a felicidade material, pelo menos a dignidade de viver.

Igualdade perante a lei

Nessa ordem de princípios, a primeira e mais importante das liberdades é a que assegura a igualdade de todos perante a lei. Os reacionários de todos os matizes, pobres de idéias e de escrúpulo intelectual, costumam, em arremêdo de ironia interpretar essa conquista espiritual dia mais alta, transcendência como significativa de que todos servem igualmente para tudo. O que lhes falta em probidade lhes sobra em malícia. As distinções são inevitáveis, precisamente para assegurar o funcionamento da garantia. O que esta assegura é igualdade de tratamento de ordem objetiva e não subjetiva, em condições idênticas, relegando distinções baseadas na filiação, na raça, na classe social, na idéia política, na crença religiosa. Privilégio, eis o que define, por oposição de conceitos, o conteúdo da garantia da igualdade perante a lei. Onde haja privilégio não estará assegurada essa liberdade.

Há privilégio e, pois, violação do princípio da isonomia, quando se nega à mulher o direito de ocupar certa função pública. As limitações à capacidade da mulher, hoje em pleno e cabal descrédito no mundo jurídico, constituem mero resíduo de idéias, superadas. Na luta pelo direito é comum encontrar superstições e preconceitos. E a herança que lhe Cabe por haver estado, um dia, confundido com a religião. As crenças religiosas dos povos antigos; assinala PIERRE DE NOAILLES, se filiavam às idéias de que os deuses intervinham continuamente em todos os atos da vida privada. O formalismo vicioso, isto é, o ritualismo não-utilitário, em que tanta decisão Judicial se Informa, é a persistência, através dos séculos, da influência da crença religiosa sôbre o direito.

Assim, a distinção é prejudicial à mulher. Fora das limitações derivadas das características próprias do sexo – e não sei se podemos dar-lhes importância, pois ao próprio serviço militar se mostraram adaptáveis – não se justifica nenhuma discriminação pejorativa à mulher, que mais e mais razão tem para reivindicar observância do preceito constitucional quando a prática tenha evidenciado sua perfeita capacidade para o desempenho desta ou daquela função.

Fora do âmbito da simples superstição, o princípio da igualdade é afrontado pelos que adotam como norma de vida é razão de decidir o que KARL MANNHEIM chama de dupla moralidade: Consiste o fenômeno na adoção de dois tipos de reações simultâneos, ao justo e ao injusto.

A ironia popular que tem tesouros de sabedoria, mais saborosa e mais duradoura do que muita jurisprudência de ocasião, cunhou a idéia no provérbio “Faça o que digo e não o que faço”, que o seu fabulário extrai da história, de um mais que celebrado frei Tomás.

Esse religioso, pouco ou quase nada coerente, foi o precursor de modernos e rigorosos Catões, que recriminam o cidadão por gostar de automóvel para vender ou para uso, pouco importa, mas acham certo e decoroso e justo e legal transigir com os princípios que Invocam, para aquela censura, e adquirir automóvel por via e condições idênticas, sem nenhuma ressalva as aparências, que são a deusa dos hipócritas. Por que? Porque; trazendo a igualdade nos lábios, de coração a detestam, pugnando por um regime de castas, que o povo olharia com rancor, desastroso para as instituições em que esses fariseus servem, de corpo, que não de espírito e de coração.

– Êsse ranço de tirania varia, ao infinito, em, suas manifestações. Quando, por exemplo, se invoca a Constituição, para reclamar que a funções públicas iguais se proporcione salário igual, objeta-se que êsse preceito se refere, restritivamente, a relações de trabalho. O argumento cobra forças no critério ad rubricam. Mas se esquece de que, aí, o mandamento se dirige a ordem, privada, o que era necessário, dada a liberdade, de iniciativa assegurada ao particular: Na ordem administrativa, não havia necessidade de repeti-lo. Primeiro, porque o mandamento cardeal da isonomia já estava consignado. Segundo, porque o Estado de direito não mistifica. O que ordena para o cidadão, em obrigações de índole comum ao particular e ao Estado, também o vincula, por não se compreender que uma Constituição se construa á, base daquela dupla moralidade a Que aludimos. Um filósofo de taça, BENEDETTO CROCE, enfrentando o problema da confusão entre lei e princípios práticos, classificou no devido lugar êsses partidários da chamada moral jesuítica, acentuando que a concepção legalitária dos princípios práticos tende a produzir nada menos que a morte da prática. Propondo-se a fixar e determinar com exatidão o verdadeiro conceito da liberdade, alcança precisamente o pólo oposto, isto é, o arbítrio.

Não é assim que se trata o princípio da igualdade, que a Constituição exalta à categoria de direito supremo e fundamental, sem cuja observância qualquer afirmação de liberdade se reduziria a um flatus vocis, a um fútil verbalismo.

Não. O Estado democrático, ao consignar e prestigiar o princípio da igualdade, não acena, apertas, com uma ilusão de colorido eleitoral. Êle assume a responsabilidade de alçar o cidadão ao nível de cultura necessário para que a igualdade de oportunidades possa exigir, do cidadão, sòmente a parte que lhe cabe no funcionamento dessa garantia, engenho ou dotes naturais de inteligência e vontade e esfôrço para elevar-se.

Igualdade de direitos impõe Igualdade de deveres. Assim, como doutrina EMÍLIO CROSA, a ninguém é lícito subtrair-se ao concurso para os encargos públicos, Sendo fundamental que, nesse terreno, a sua igualdade se constitui através da proporcionalidade do encargo à capacidade contributiva. Com efeito, quem aufere amplas rendas pode dispor de mais larga contribuição, sem por isso vulnerar as suas possibilidades de vida, ao passo que igual incidência sôbre renda modesta a tornaria insustentável e obrigaria a restrições danosas para as possibilidades de desenvolvimento da pessoa humana.

Todavia, nenhuma razão de ordem financeira ou econômica pode excluir ou limitar a participação do cidadão na atividade política. É destituído de qualquer fundamento jurídico e constitui violação da garantia constitucional criar-se por êsse motivo qualquer óbice aos direitos cívicos, como o não seria lícito, sob êsse pretexto, dificultar o direito de demanda.

Intervenção na ordem econômica

Se a liberdade política não é só faculdade, mas poder de ser livre, impõe-se, à evidência, que a sua outorga implica a da liberdade de atividade lucrativa, sem a qual se converteria aquela garantia em uma burla, desde que importaria isso em tirar-lhe os meios de subsistência digna. Aí está a proporção em que deve ser entendida, já que a garantia é norma preponderante, a faculdade que o art. 146 da Constituição confere ao Estado. Dispõe êsse artigo, ao permitir a intervenção no domínio econômico, que essa terá por limite os direitos fundamentais nela estabelecidos. A medida, pois, da Intervenção evitará nos direitos fundamentais, isto é, nenhum dêles pode ser atingido, ferido, ultrapassado ou desprezado pelo ato ou atos em que se concretize a intervenção. Só assim se dará significado à limitação.

É o que ensina FRANCISCO CAMPOS, com a sua incontrastável autoridade de publicista: “… é de todo em todo evidente que o ponte de vista das liberdades individuais controle o sentido da Constituição de 1946”.

E licito, pois, ao Estado intervir na ordem econômica, até encontrar a barreira de um direito fundamental ou institucional.

PIETRO VIRGA, enumerando os direitos fundamentais, entre êles inclui o da atividade econômica (comércio, indústria, artesanato), concretizado na faculdade de exercer a que se prefira e pelo modo que se considere mais oportuno. Observa que, no Estado moderno, tal direito é submetido a autorizações, contrôles e limites em função da sempre crescente ingerência do Estado na ordem econômica.

Ao livre exercício da atividade econômica atribui-se, pois, o caráter de direito fundamental.

O autor citado, tendo em cogitação, principalmente, a Constituição italiana, professa que êsse direito está submetido à intervenção do Estado na ordem econômica. Precisamente o contrário do que aparece enunciado no art. 141, §§ 14 e 16.

Em que, é de perguntar agora, estará a diferença: na opção constitucional, submetendo o direito em causa ao contrôle estatal e vice versa, ou na interpretação de textos com o mesmo sentido?

Doutrina PERGOLESI que a República peninsular não se restringe a limites negativos, mas se dispõe a intervir positivamente, determinando, por lei, programas e contrôles oportunos para que a atividade econômica e privada se enderece e coordene a fins sociais. Ensina mais que: “Corolário da economia programada e controlada é que, no sentido da utilidade geral, a lei pode reservar originàriamente ou transferir, mediante expropriação e indenização, ao Estado, aos entes públicos ou à comunidade, de trabalhadores, ou de usuários, determinada emprêsa, que se refira a serviço público essencial ou a fonte de energia ou a situações de monopólio…”.

Vê-se que a Constituição brasileira, e não o intérprete, é que estabelece a diferença. Não ousou enfileirar-se, definida e definitivamente, à concepção socializante. Ficou em meio-têrmo entre as tendências opostas e, admitindo a intervenção econômica, subordinou-a ao direito fundamental, quando, exatamente, o contrário, ou seja, a subordinação do exercício do direito fundamental à intervenção do Estado na ordem econômica, constitui mandamento da Constituição italiana, para só citar um exemplo entre as muitas que seguiram tendência nitidamente socializante.

Liberdade de pensamento

Não merece menos prestígio e fôrça na consciência coletiva a liberdade de pensamento.

A sentença lapidar de TÁCITO – rara temporum felicitate, ubi sentire quae velis et quae sentias dicere licet – devia estar inscrita em monumento público bem visível a todos, como homenagem ao supremo valor da liberdade de pensamento e sua superior significação para a dignidade moral do homem.

Nenhuma liberdade tem sido tão conculcada. A queima de livros, a perseguição à imprensa livre, o fechamento de jornais, o empastelamento, tão do gôsto da turba indígena, em época de convulsão, puseram à prova, continuadamente, essa sagrada conquista do Estado de direito. Seus abusos, quê, entre nós, assumem formas delirantes, não justificam a supressão da garantia. A exata posição do jurista, perante o problema, é não admitir censura jornalística e deferir a apreciação dos abusos ao Judiciário. A experiência política ensina que essa é uma das mais tentadoras vias de acesso para a infiltração antidemocrática. O amordaçamento da imprensa e do livro é princípio do fim dos regimes de legalidade.

“Ninguém pode ser cerceado no seu direito de expressar seu pensamento pelas formas que o progresso lhe põe ao alcance ou pelo uso da palavra. Odiosa é a pretensão, esdrúxulos os seus pretextos, liberticida a sua prática, em qualquer setor que se exerça.

O problema tem, porém, complicações.

O subordinado hierárquico terá liberdade de criticar o superior, pela imprensa ou em livro?

Uma forte corrente de opinião sustenta a negativa e leis especiais têm estabelecido restrições ao livre exercício dessa crítica. A Suíça, bastião democrático por excelência, cedeu ao que lhe pareceu necessidade de lei dêsse gênero. Por mim, nem a autoridade do exemplo convence de tal necessidade. A crítica respeitosa, objetiva e serena é colaboração. Quando exorbite, no fundo ou na forma, o abuso deve ser tratado exatamente como se trata o abuso de terceiro. A qualidade funcional não pode-abafar, em nenhum servidor, o direito de externar sua opinião. Se esta se limita a apreciação técnica, então não é possível negar-lhe a garantia constitucional ou a garantia específica que a nossa lei de imprensa assegura em seu art. 1°.

As liberdades de culto, de cátedra, de reunião são desdobramentos da liberdade de consciência.

A primeira se entrosa com o princípio da laicidade do Estado, para reforçar-se e vedar todo tratamento preferencial a religião ou religiões. A segunda, asseguradora do direito de ensinar, visa, principalmente, a resguardar os que ensinam contra os que, de qualquer forma, se oponham aos progressos da ciência. A terceira tem por objeto, no plano coletivo, a garantia que se dá, no plano individual, pela liberdade de palavra. Das três, a mais sacrificada, nas crises, é a última. Todos podem reunir-se livremente, se o fazem em ordem e sem armas. Mais exigentes do que a Constituição, porém, certas autoridades não a admitem senão para o louvor oficial.

A liberdade e à inviolabilidade de domicílio, assim como o direito de propriedade, só esporàdicamente se têm visto defraudadas, entre nós. É fascinante investigar porque, conculcando as outras garantias, a autoridade arbitrária raramente investe contra elas. Devem atuar, em sentido moderador, influências de sentimento e costume, causas adormecidas no espólio das gerações… Por vocação democrática é que será duvidoso. Se os atentados a essas duas liberdades se registrassem na proporção em que se espezinharam outras garantias constitucionais, a revolta teria lavrado, conduzindo a destinos Imprevisíveis a sorte da Nação. Honra a êsses imponderáveis, que nos pouparam horrores a que a Europa, ainda há pouco, assistia estarrecida.

Liberdade individual

A liberdade individual, porém, a mais próxima e a mais cara das liberdades, do ponto de vista da imanente dignidade do homem, tem sido tratada com menos benevolência.

As autoridades que não confiscam nem desrespeitam os lares, salvo muito excepcionalmente, ainda conservam na mentalidade e nas mãos o gôsto indigno de rebaixar o seu semelhante. Os progressos feitos não satisfazem. Ainda temos muito costume degradante a caracterizar a ação policial, especialmente no que respeita ao tratamento dispensado a presos políticos. E preciso que o dever de vigilância, que incumbe às autoridades policiais, não se substitua, por fôrça de comodismo ou de desejo de menos esfôrço, pela faculdade de violentar, desde a pessoa física até os mais íntimos melindres do indivíduo.

Posta em relêvo por circunstâncias especiais, cabe falar, agora, da liberdade de trânsito, que não é senão expressão e conseqüência da liberdade individual. Consiste no direito de entrar no território nacional e dêle sair, sem restrições outras senão ás de ordem sanitária, segurança militar e ordem pública.

Os autores, sem discrepância, consignam as mesmas ressalvas.

Assim, CROSA: “Naturalmente, não se incluem nas restrições ilícitas as estabelecidas por motivos de ordem sanitária ou de segurança militar”.

Direito de trânsito

De sua parte, PAOLO DI RUFFIA assinala que as limitações ao direito de trânsito se restringem às ditadas por motivo de saúde e segurança, entendida esta última como segurança pública.

Disserta TITO COGLIOLO que, por direito de trânsito, se entende a liberdade de circular pelo território nacional sem que a autoridade possa impedi-lo, salvo, nos casos de saúde pública, como para evitar epidemia, ou por segurança, quando se trata de pessoa perigosa e submetida a medidas dessa índole.

E êsse o parecer de VIRGA, outro especialista, sempre em comentário à Constituição italiana, isto é, ao seu art. 16, cuja alínea recita:

“Todo cidadão é livre de sair do território nacional ou de nêle entrar, salvo as obrigações de lei”.

Nenhum, autor relaciona o dispositivo com o direito de importação, nenhum encontra correspondência entre êle e contrabando, nenhum consideraria pertinente, a propósito dêle, invocar lei ou regulamentos pertinentes a licença prévia, competência pára regular o comércio exterior ou limitação de valor para efeito de classificação como bagagem.

Artigo 142 da Constituição

Nosso mais festejado constitucionalista, o eminente PONTES DE MIRANDA, ao comentar a Constituição federal, cujo artigo 142 consagra a liberdade de trânsito, escreve: “A Constituição de 1946 assegura a livre entrada, permanência e saída, “qualquer pessoa, brasileiro, estrangeiro residente e estrangeiro não-residente…

“Apenas, a lei pode dizer o quê é preciso satisfazer para se exercer tal direito. Nada obsta a que se regulem os passaportes, a comunicação necessária à formação das estatísticas, as comunicações e exigências de ordem sanitária, etc. Lei, ai, é, como sempre, a regra feita pelo Congresso Nacional, segundo a Constituição. Decretos do Poder Executivo não bastam; menos, ainda, avisos, portarias, circulares”.

Com base na índole dá garantia, sempre entendemos que o art. 142 encerra preceito de ordem política. Somos país com fome de capitais e bens de qualquer natureza. Nosso padrão de vida é insignificante. Ora, o estrangeiro que para aqui se transfere é encarado pela política imigratória como criador ou portador de riqueza, que essa mesma política procura atrair e incorporar à riqueza privada do pais. Reduzido porém a só trazer bagagem de valor até Cr$ 20.000,00, jamais seria, para a coletividade brasileira, um elemento desejável. Só um pária, pesado à comunidade, entra em pais estrangeiro com menos de Cr$ 20.000,00 em bens. A limitação imposta por lei ou regulamento ao conceito de bagagem ou a exigência de licença prévia dizem com a importação de mercadorias, quando se torne necessário o fornecimento de cambiais, não podendo ser confundida com a entrada da bens facultada no art. 142 da Constituição. A entrada de bens com o seu possuidor, aí garantida, se relaciona com a própria liberdade de circulação. E tem, mesmo, inspiração de sadia política, porque menos que inepto seria o govêrno que, admitindo a entrada de estrangeiros, acondicionasse a situação de miséria, em que seria encargo penoso para a coletividade e, portanto, fôrça negativa na comunidade, até problemática recuperação econômica. A entrada de bens de estrangeiros nenhum mal produz à política de restrições de divisas, uma vez que nenhuma, declaradamente, é empenhada, em beneficio dêsse estrangeiro.

A cláusula final do art. 142 não é, como parece a alguns, licença para imitação mais ou menos caprichosa. E conhecidíssimo o seu conteúdo. Diz respeito a reservas de ordem social, política, de saúde e de cumprimento de acôrdos internacionais. Outra coisa diz essa cláusula, que deviam notar, e não notam, geralmente, os apressados: que as restrições a essa liberdade só se admitem quando constantes de lei.

A prática dos tribunais americanos assentou que o poder de taxar não autoriza o poder de destruir: A construção se tem hoje como verdadeiro dogma em matéria tributária. Mas a teimosia erigida em método de interpretação sustenta e Insiste que a cláusula “respeitados os preceitos de lei”, acrescentada, ao dispositivo consagrador da liberdade de trânsito, envolve autorização para destruir o próprio preceito, isto é, a garantia constitucional, que os mestres consideram de ordem essencial, no regime democrático.

As conseqüências práticas dessa concepção revelam a sua insustentabilidade. Como não há limite à aquisição de dinheiro estrangeiro em espécie, é possível viajar para o estrangeiro com uma fortuna no bôlso e lá, dissipá-la nas mais extravagante, diversões, no jôgo, na devassidão, no favorecimento de emprêsas lícitas ou ilícitas. Pode queimar-se o dinheiro. O que não se pode é convertê-lo em bens e com êles entrar no pais, porque os fanáticos defensores da moralidade aduaneira não se importam com aquêles resultados, desde que se resguarde essa aparência policial de ordem e disciplina.

Neste pequeno mundo de pigmeus empertigados em juristas, neste pequeno mundo em que tudo se desmoraliza, a lepra do descrédito organizado já atingiu o próprio dicionário. Como os cérebros mais resistentes à imbecilização coletiva porfiam em invocar normas de interpretação e o primado da garantia constitucional, em face da lei ordinária e a cristalina verdade de que, para se ajustar um texto a outro, em função corretora, modificadora, ou restritiva, é preciso que entre si guardem pertinência de assunto, a solução é injuriar. Fala-se em crise moral que avassala o pais, não para denunciar a corrupção da funcionários que defendem seus interêsses, em detrimento dos interêsses do erário, não para flagelar a duplicidade dos que vêem o argueiro no ôlho do parceiro e não vêem a trave no seu próprio, não para denunciar a responsabilidade dos que transigem na guarda da Constituição, mas para deformar o significado das palavras e conceitos, é assim que a entrada de bens, sob a proteção do art. 142 da Constituição, passou a ser, qualificada de contrabando.

Consiste êsse crime, em que a clandestinidade é revestimento e pressuposto e essência, no trânsito de bens pela Inspeção alfandegária, de maneira a evitar, em todo ou em parte, o pagamento de direitos ou á introduzir ou conduzir mercadoria proibida.

De fraude de direitos não cogita quem exibe o que traz e pede para pagá-los. De mercadoria proibida só é licito falar quando relacionada como tal e não quando corresponde a coisas que, apreendidas como contrabando, são levadas a leilão e, assim, postas no comércio.

Essa a farsa despudorada que, para maior escândalo, põe apito na bôca e denuncia como corruptos os espectadores que, percebendo as falhas do entremez, se recusam a aplaudir os bufões.

Essa liberdade há de vingar. Chegará o tempo em que o dicionário se reabilite e em que a vasta família de frei Tomás, que quer roer sòzinha e em paz privilégios de importar artigos de luxo, objetos de arte, mobílias que custam fortunas, pernas mecânicas para indivíduos sãos e bebidas só para êles, chegará o dia em que essa tribo de gozadores, que se arrogam o direito de considerar a Constituição como sua licença particular para todos os abusos, será empurrada para os porões que correspondem aos seus baixos apetites e à sua Insolente desfaçatez.

Esse é o quadro das liberdades constitucionais, dos nossos direitos essenciais. É preciso que a pavidez de uns e a intrépida vocação de rebaixamento de outros se convençam do sentido com que foram insertas nas Constituições de todo o mundo as garantias fundamentais: para limitar a atividade do Estado, para resguardar o indivíduo contra, os excessos de sua Ingerência. Como dizia JEFFERSON, francamente, para proteger o povo contra o governo.

“Habeas corpus” e mandado de segurança.

Dos instrumentos de que dispomos para fazer valer as garantias constitucionais, ingressa falar do habeas corpus e do mandado de segurança, pela presteza com que servem a êsse fim e pela eficácia que lhes atribui a lei. São remédios afins, mas se é lícito negar ao habeas corpus o caráter de causa, tal não é possível em relação ao mandado de segurança. Em trabalho recente sôbre o instituto, BUENO VIDIGAL sustenta; depois de larga demonstração doutrinária: “A ação em que se pede mandado de segurança não difere, quanto ao seu escopo, de qualquer outra ação: obter provimento jurisdicional, declaratório, constitutivo ou condenatório á respeito de um conflito de intrerêsses”.

Como propósito de dificultar o mandado de segurança, como instrumento de liberdade, foi dito que êle não constitui causa. Mostrou-se a falsidade dessa concepção, que encerrava contradição a preceitos constitucionais relacionados, com o mandado.

Passaram, então, os inimigos do mandado de segurança a admitir que êle é causa, não, porém, causa contra a União. Para mostrar como estão errados, basta apontar uma conseqüência da sua opinião. Aceito que o mandado de segurança não seja causa contra a União, o deputado ou senador pode patrociná-lo e assim obter o que, por ação ordinária, não pode, em face da proibição do art. 48, n. II, letra d, da Constituição federal.

Com o mandado de segurança ocorre, agora, nos seus primeiros tempos de vida, o que acontecia com o habeas corpus nos gloriosos tempos de RUI BARBOSA. Não é preciso relembrar a sua luta homérica. Hoje, as trincheiras da reação empenham-se em alvejar a mandado de segurança, tentando reduzi-lo a um luxo meramente verbal, sem utilização efetiva, para só impressionar os que estudem a Constituição sem observar a prática. Como o fenômeno é um só, mudados apenas o tempo, a vítima e os carrascos, cabe relembrar o que dizia o excelso RUI em dramático apêlo ao Supremo Tribunal Federal: “Nenhum arbítrio vos assiste, por vos subtrairdes à declaração da justiça”. “Instituído para conterdes na órbita constitucional as facções e os governos… inverteríeis o vosso mandato judiciário se, para vos orientardes nas vossas sentenças, houvésseis de sondar primeiro as vontades políticas e os caprichos administrativos ou aguardar o consentimento da fôrça e da desordem”.

Na sua longa e áspera doutrinação que só hoje frutifica, não fôsse êle um plantador de carvalhos – o grande mestra de civismo muitas vêzes convocou a Justiça ao seu papel, em face dos abusos do poder: “A liberdade, nos grandes Estados, não tem, até hoje, senão duas fórmulas conhecidas: a da solução parlamentar e a da solução judiciária, a da monarquia britânica e a da República americana. Uma contém o arbítrio administrativo pela renovação parlamentar dos gabinetes, e restringe a onipotência legislativa pelas consultas à nação. A outra encerra a administração com a legislatura entre os extremos de uma Constituição escrita, e dá-lhe por guarda contra invasões ou evasões a supremacia da magistratura”.

“Abatei de sua inteireza esta supremacia, e nos tereis dado, como a democracia pura, a mais formidável das tiranias”. “A soberania, que é o poder, tem de ser limitada pelo direito, que é a lei. “Daí a necessidade que se impõe à democracia, especialmente no regime presidencial, de traçar divisas insuperáveis “aos três órgãos da vontade nacional: ao administrativo, ao legislativo, e ao próprio constituinte, mediante restritas condições postas à reforma constitucional. “E a justiça é a chave de todo êste problema, o problema da verdade republicana”.

Que as autoridades, com tendência a bem dizer congênita para o abuso de poder, tendência essa a que, no Brasil, sé acrescenta o fruto da nossa péssima educação cívica e política, se rebelem contra o mandado de segurança, como se levantaram contra o habeas corpus, fazendo da pregação de RUI um rosário de sofrimentos e desenganos, que a outro teria aniquilado, que elas se insurjam contra esses instrumento de, a um tempo, revelação e neutralização do seu arbítrio, é coisa que, se compreende. Não é fácil abandonar hábitos entranhados no subconsciente. O que estarrece e causa mágoa e decepção é ver juízes a lhes prestar mão forte e até a sofismar para que vingue ò despotismo burocrático, que é só burocrático, mas procura mascarar-se de supremo poder, arrogando-se arbítrio que à nenhum dos poderes da República se reconhece.

O mandado de segurança não é fenômeno mórbido, como por aí se propala, em demonstração, ao mesmo tempo, de falta de cultura, de falta de respeito por si mesmo e de falta de visão política. É conseqüência. Não se cria do nada, mas resulta de atos abusivos das autoridades. Tem, para elas, o extremo e desagradável inconveniente de mostrar como são ineptos ou violentos ou ímprobos. Mas, para o cidadão, realiza o que a Constituição lhe prometeu e assegura o que ele espera, em estímulo à atividade licita, do funcionamento do regime.

Por isso mesmo, a teratologia da suspensão de sua execução, quando concedida pela primeira instância, fere a sensibilidade jurídica nacional. Tal suspensão, antes de mais nada, ofende a índole do mandado, pois é da sua essência a pronta executividade. Como o malsinado recurso ex officio, é, além de afrontosa à idéia de’que nasceu o mandado, depreciativa do valor e do equilíbrio, da cultura e da Inteligência, da imparcialidade e do espírito, público dos juízes de primeira instância. Concede-la com generosidade pródiga é o mesmo que trair, por abusiva afetação de falsa prudência, a causa a que serve aquele remédio. E concede-la a requerimento de quem não tem qualidade processual, orça pelo acinte, menos ao juiz que ao mandado, que, já então, tem sua suspensão sujeita, não ao estudo de um representante judicial capaz, que pondere entre interesses a proteger, mas à arrogância, ao capricho e ao despeito dos prepotentes, convertendo um instrumento de amortecimento prudente em arma de descrédito.

Na verdade, a lei n. 1.533 e seu tão freqüentemente usado art. 13 nada indicam ou dizem sôbre quem tem legitimidade pára solicitar a usualmedida de suspensão dos efeitos da sentença concessiva de mandado de segurança. O silêncio, porém, não traz nenhuma dificuldade. Em primeiro lugar, ex vi do disposto no artigo 28, parág. único, da Constituição federal, se torna induvidoso que só a podem solicitar. os doutores procuradores da República. Em segundo lugar, porque a lei n. 1.533 se limitou a alterar disposições relativas ao mandado de segurança. Daí há que concluir que, no que expressamente não colidirem com as disposições da lei nova, continuam em vigor as disposições do Cód. de Proc. Civil. Êste, no seu artigo 328, dá legitimidade apenas “… ao representante da pessoa jurídica de direito público interessada”.

O princípio da conservação, ora Invocado, relativamente a disposições do Código de Proc. Civil, em face de omissões da lei posterior, meramente modificativa ou de alteração, não é nenhuma trouvaille. Ao contrário, a doutrina especializada já o consignou como se vê à pág. 81 do vol. 1° dos comentários do insigne desembargador SERPA LOPES à Lei de Introdução ao Cód. Civil. E a jurisprudência já o reconheceu (ver acórdão do Supremo Tribunal Federal, no recurso extraordinário n. 8.281, à pág. 4.759 do “Diário da Justiça” de 17 de outubro de 1944; acórdão do Conselho de Justiça, na reclamação n. 83, à pág. 2.372 do “Diário da Justiça” de 18 de junho de 1945, ambos do respectivo suplemento).

É hora de escolha,: ou defendemos esse patrimônio jurídico de proteção às liberdades essenciais ou veremos, por omissão ou fraqueza, contemplação ou cumplicidade, diluir-se em melancólica inoperância o remédio heróico que as tem tutelado tão bem, a ponto de aqui corrigir, ali indignar, o que é também caminho de correção, desde que se prestigie a medida mal recebida, mas necessária, no jôgo de equilíbrio de poderes.

Essa é a nossa responsabilidade de Juristas no Estado de direito. Este só viça, em sua pureza, nos regimes em que as liberdades são respeitadas. Fora disso, o que se convenciona chamar de direito é mais um instrumento de opressão, com uma vaga e irônica homenagem às aparências.

Essa responsabilidade cabe a juízes e advogados, mais que aos homens de gabinete, porque estão na luta diária pela conservação das garantias do cidadão.

Advogados é juízes marcham ombro a ombro no sentido da justiça. Se ela não é feita, se é burlada, se se transforma em esmola dos poderosos, a culpa é dos soldados, que terão falhado na batalha.

Nela, o que toca aos advogados é coisa muito mais importante do que se imagina: além dos deveres de seu múnus, prestigiar, a todo o custo, as garantias constitucionais. Parecerá fútil dizê-lo, já que, ordinàriamente, os advogados têm nisso o seu honesto meio devida. Não é Pedir justiça, isto é, provoca-la, é metade, pelo menos, no complexo de que ela resulta. E justiça é política, não entendida no baixo e vil teor a que a reduzem os profissionais da política, e sim naquele alto, sutil e transcendental sentido de política da liberdade, de respeito à condição do homem, da autoridade dos juízes para impor o direito e dar a cada um a paz de que necessita, no uso de seus bens e na segurança de sua dignidade.

Para os juízes, a seu turno, a responsabilidade na conservação das liberdades não pode ser definida senão em têrmos de devoção religiosa. Só a fé irredutível na liberdade poda suprir tôdas as deficiências do juiz, porque não há deficiência, que não se desculpe, diante dela, assim como não há defeito, dos que comprometem moralmente os juízes, que coexista com essa fé.

Juiz à altura dessa responsabilidade é o que, indiferente às seduções, se empenha só e só em ser servidor da Justiça. Para êsse, diz COUTURE, não há causas grandes nem pequenas, importantes ou insignificantes, brilhantes ou obscuras, porque em tôdas elas é a própria Justiça que se encontra em jôgo.

RUI, em memorável ocasião, lembrou, bem a propósito:

“Quando, nos dias de BONAPARTE, o “chefe do govêrno incumbiu um dos seus mais solícitos agentes de negociar, com o presidente da Côrte de Cassação, a reforma de uma jurisprudência, cujos arestos prejudicavam e irritavam ó erário “imperial, o virtuoso magistrado não anuiu. “Mas Sua Majestade o exige”, respondeu o negociador. “Diga a Sua Majestade”, retrucou HENRION DE PANSEY, “que mais vale perder o seu fisco milhões do que ver diminuída, por uma injustiça, a consideração em que é tida esta Côrte”.

Se formos dignos dessa responsabilidade e a ela correspondermos, “fazendo todo o bem que seja possível, amando a liberdade acima de tudo e nunca trair a verdade, ainda que por um trono”, teremos, como na República de PLATÃO, instituições tão sábias que inspirem a todos os homens o desejo de ser virtuosos e tão fortes que impeçam que sejam perversos.

Para atendermos à nossa responsabilidade de juristas, cumpre-nos avança, juntos, na gloriosa batalha: “Se o homem é livre no mundo que o rodeia, a Justiça está salva”. E a Justiça é a saúde da República.

______________________

Notas:

* Conferência pronunciada na sessão solene promovida pela Ordem dos Advogados de Pernambuco, em 11 de agôsto de 1953, em comemoração ao “Dia da Justiça”.

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