Testamento – Regras de interpretação – Descendentes e filhos – Fideicomisso

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REVISTA FORENSE – VOLUME 150
NOVEMBRO-DEZEMBRO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 150

CRÔNICARevista Forense 150

Ortotanásia ou eutanásia por omissão – Nélson Hungria

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

  • A inconstitucionalidade do prejulgado trabalhista – Alcides de Mendonça Lima
  • Responsabilidade civil por danos causados por aeronaves estrangeiras a terceiros e bens a superfície Convenção de Roma – Euryalo de Lemos Sobral
  • Sôbre o conceito de Estado – Jônatas Milhomens
  • As autarquias estaduais e as concessões de serviços de energias elétrica – José Martins Rodrigues
  • A filiação adulterina no direito brasileiro e no direito francês – Válter Bruno de Carvalho
  • Recurso ordinário em mandado de segurança – João de Oliveira Filho
  • A habitação como acessório salarial – Carmino Longo
  • Operações bancárias – Francisco da Cunha Ribeiro

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

Sobre o autor

Antão de Morais, desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo.

PARECERES

Testamento – Regras de interpretação – Descendentes e filhos – Fideicomisso

– Na interpretação de um testamento, a intenção do testado – deve provir de todo o testamento, do instrumento integral, e não de partes destacadas dêle.

– A palavra «descendentes», As vezes, abrange sòmente os filhos; outras vêzes, todos os provindos do mesmo tronco em linha reta. Da mesma forma, a palavra «filhos» só abrange os descendentes de primeiro grau; outras vezes, todos os descendentes em linha reta.

PARECER

1. Do testamento de Francisca Romana dos Passos, aberto em 1891, consta uma disposição pela qual deixou uma propriedade, que tinha nesta Capital, em partes iguais, a Maria do Carmo Tavares e ao menor Alfredo. No que diz com a parte deixada à primeira, estipulou a testadora, que não se comunicaria com o seu marido e que, por morte da beneficiada, o que lhe houver doado e respectivas rendas passarão a seus herdeiros descendentes e dêstes à prole que de futuro venham a ter.

2. Por ocasião do falecimento da testadora, a fiduciária recebeu, no respectivo inventário, a parte que se lhe doara. A êsse tempo ela tinha quatro filhos menores.

3. Em 1924, já então maiores êsses filhos, a fiduciária, juntamente com êles, vendeu a referida parte que herdara. Antes da venda, ouviu-se o Prof. ESTEVÃO DE ALMEIDA, que a achou perfeitamente lícita.

4. Anos mais tarde, já falecidos os quatro filhos da fiduciária, esta e dois netos demandaram a rescisão da venda, sob fundamento de captação, quanto a ela, e de nulidade, quanto a êles, que se diziam os verdadeiros instituídos, pois eram os únicos “descendentes” da fiduciária e, conquanto netos desta, estavam incluídos naquela expressão – descendentes – cujo alcance não foi limitado.

5. A ação não vingou quanto à capitação. No que respeita à pretensão dos que se inculcavam os verdadeiros herdeiros, achou o Tribunal de Apelação, por maioria de votos, que só haveria oportunidade de se ventilar essa matéria após a morte da fiduciária. Foi o que êsses supostos herdeiros vieram a fazer. Morta sua avó, entraram com ação de reivindicação, pleiteando a anulação da venda. Foram felizes na primeira instância, estando a causa em grau de apelação.

6. Oferecendo todos os documentos necessários para estudo da questão, pede a consulente se interprete a verba testamentária, acima transcrita, a fim de se saber se os autores apelados têm qualidade para reivindicar, por serem, segundo alegam, herdeiros instituídos.

7. Não hesito em negar aos autores, com base na deixa em exame, qualquer direito hereditário, e, portanto, qualquer direito de reivindicar, devendo a apelação ser provida nesse sentido.

Sobre a sentença

A sentença admite tratar-se de um fideicomisso. A dúvida está em saber se os autores são os fideicomissários. Decidiu-se que sim, pois, no testamento, se empregou a expressão “herdeiros descendentes” e não “filhos”. Se fôra intento da testadora beneficiar apenas os filhos da fiduciária, teria empregado a palavra “filhos” e não usaria de uma expressão genérica – “herdeiros descendentes” – que, abrange filhos, netos e bisnetos.

8. A sentença – dizemo-lo respeitosamente – não deu à cláusula em questão inteligência verdadeira. Ninguém nega que a expressão “filhos” é mais restrita, por ser específica; e que a expressão “herdeiros descendentes” é mais ampla, por ser genérica. O emprêgo da expressão genérica onde caberia a especifica deveria ser condenado, porque assim se afastaria a possibilidade de dúvida quanto à designação do herdeiro ou legatário. Mas, a verdade é que esse emprêgo está arraigado na prática forense, não havendo, em última análise; motivo para proscrever o uso, pois é sempre possível descobrir, como no caso da consulta, por interpretação gramatical ou lógica, a verdadeira intenção do legislador. O honrado julgador citou ERICH DANZ para mostrar que na interpretação das disposições de última vontade as palavras devem em geral interpretar-se no sentido em que costumam ser usadas pelos profanos. A conclusão excede ó alcance do ensinamento, pois não é verdade que, na linguagens usual, a palavra “descendentes” não possa referir-se exclusivamente a “filhos”. Pode. Tudo depende de se não examinar essa, expressão, como fêz a sentença, isoladamente. Examinada que fôsse no contexto, ver-se-ia desde logo, como se vai ver, que gramatical e juridicamente, no caso, essa expressão só abrange os filhos da fiduciária. É por isso que o Prof. ERICH DANZ, “La interpretación de los negocios jurídicos”, Madri, 1926, pág. 345, ensina:

“Insistimos em que, onde quer que haja uma declaração de vontade, não se lhe poderá determinar o sentido senão mediante a interpretação, o que ocorre também com as disposições mortis causa. E como nestas não há de ser objetiva nem conforme com os usos sociais, senão que há de ater-se, exclusivamente, ao § 133 do Cód. Civil, segundo o qual, para fixar o sentido da disposição de última vontade em conjunto – pois uma interpretação que só analise as palavras isoladas e desconjuntadas de um documento não é tal interpretação – dever-se-ão tomar em conta tôdas as manifestações do testador alheias ao testamento e tôdas as “circunstâncias” do “caso” que contribuam para lhe esclarecer o sentido.

Ora, se a expressão “descendentes” não fôsse Isolada do contexto, mas nêle se examinasse, o seu sentido verdadeiro ressaltaria, sem sombra de dúvida, como significando exclusivamente os filhos da fiduciária.

Descendendes e filhos

9. Aqui se censura o emprêgo da expressão “descendentes” para significar “filhos”. Em outros países acontece o contrário: emprega-se “filhos” em lugar de “descendentes”. E o que, por exemplo, nos mostra a “Cyclopedia of law and procedure”, vol. 40, pág. 1.448:

“The word “children”, as used in a will, is usually given its primary meaning of legitimate offspring of the first degree, and does nos include more remote descendants, unless there is something in the context of the will which manifests an intention on the part of the testator, to give it a more extensive meaning. Ordinarily it will not include “heirs”, “heirs of the body”, grandnieces or grandnephews or a husband of a deceased child; but where such is the manifest intention of the testator it may be construed to mean “issue” or “descendants”.

Isto é:

“A palavra “filhos”, usada em um testamento, dá-se, usualmente, o seu sentido primário de filhos legítimos do primeiro grau, e não abrange os descendentes mais remotos, salvo se houver algo, no contexto do testamento, que manifeste, da parte do testador, intenção de lhe dar significado mais extenso. Ordinàriamente não inclui “herdeiros”, “herdeiros por fôrça de lei”, sobrinhas ou sobrinhos-netos ou o marido de uma filha falecida. “Mas, onde tal seja a manifesta intenção do testador, a palavra pode ser interpretada como significando prole ou descendentes”.

10. A expressão “descendentes” é ampla. Mas, se for qualificada por uma restrição do testador, designando por ela apenas os filhos de determinada pessoa, só êstes serão os contemplados. Verdade tão intuitiva dispensava demonstração. Leia-se, entretanto, o seguinte tópico de GEORGE THOMPSON, “Construction and interpxetation of wills”, § 186, pág. 322:

“It may be conceded that the words descendants” and “children” are not ordinarily synonymous, for it is a broader term than “children”, and includes all lineal heirs in the direct descending line from the person, or all who proced from his body. While children are descendants, descendants are not always children, for “children” imports only immediate descendants, althoug it sometimes happens that a testator uses the word “descendants” in the sense of “children”. Thus wuhere the word “descendants” is qualified by the phrase “by my said son Washington”, only such descendants as where begotten by the testator’s son Washington were included”.

Ou seja:

“Pode admitir-se que as’palavras “descendentes” e “filhos” não sejam ordinàriamente sinônimas, porque é têrmo mais amplo do que filhos, e inclui todos os herdeiros na linha reta descendente, ou todos que procedem da pessoa. Conquanto filhos sejam descendentes, nem sempre os descendentes são filhos, pois “filhos” são sòmente os descendentes imediatos, pôsto que aconteça algumas vêzes usar o testador a palavra “descendentes” “no sentido de filhos”. Assim, se a palavra “descendentes” for qualificada pela frase “de meu dito filho Washington”, “sòmente êsses descendentes, procriados pelo filho Washington do testador, foram contemplados”.

11. Na França, eis o que se lê nas “Pandectes Françaises”, vb. “Donations et Testaments”, n. 7.959:

“Lorsque rien ne vient révéler l’intention du testateur, on admet généralement que, conformément à l’interprétation que la loi et l’usage ont consacrée, on doit comprendre dans la denomination d’enfants tous les descendants, à quelque degré que ce soit, lorsque après le décès de ceux du premier degré, ils tiennent leur lieu et place”.

Em linguagem:

“Quando nada revelar a intenção do testador, geralmente se admite que, consoante a interpretação que a lei e o uso consagraram, deve compreender-se na denominação de filhos todos os descendentes, de qualquer grau, quando, após o falecimento dos de primeiro grau, êles os substituam”.

12. As transcrições feitas revelam que, às vêzes, a palavra “descendentes” abrange sòmente os filhos, outras vêzes, todos os provindos do mesmo tronco em linha reta. Da mesma forma, às vêzes a palavra “filhos” só abrange os descendentes de primeiro grau, outras vêzes todos os descendentes em linha reta. Tudo está, portanto, em verificar a intenção do testador, pois só êle, empregando expressões coletivas, pode indicar o alcance exato dêsse emprêgo. É o que nos mostra VANDENBROUQUE, “L’interprétation des testaments”, pág. 38:

“On rencontre souvent dans les testaments des expressions colléctives pour désigner les legataires. Nous ne donnerons pas ici des règles précises pour leur interprétation car, ainsi que le dit três bien LAURENT, la question est de fait et non de droit, mais simplement des tendances jurisprudentielles”.

Traduzindo:

“Encontram-se amiúde nos testamentos expressões coletivas para designar os legatários. Não daremos aqui regras precisas para sua interpretação, porque, como disse muito bem LAURENT, a questão é de fato e não de direito, envolvendo simplesmente tendências da jurisprudência”.

LAURENT (“Príncipes”, vol. 13, número 486) diz, efetivamente, tratar-se antes de questão de fato que de direito. Como questão de fato, se as palavras empregadas pelo testador não traduzirem, sem ambigüidade, o seu pensamento, força é pesquisá-lo com os princípios que a hermenêutica testamentária ministra. Ora, um dêsses princípios é que devemos imaginar o que faria uma pessoa sensata se fôsse testar nas mesmas condições em que o fêz o testador. Se o resultado, a que chegar essa pessoa sensata, coincidir Com o teor literal da declaração, nesse sentido se há de resolver a dúvida. E o que nos ensina o Prof. EMÍLIO BETTI, “Interpretazione della legge e degli atti giuridici”, Giuffrè, 1949, § 75, pág. 318.

GEORGE THOMPSON, em sua excelente obra citada, § 47, pág. 67, salienta a necessidade de se reportar aos fatos e circunstâncias da época em que o testamento foi feito:

“It is well settled that in the construction of a will, where the intention of the testator cannot be ascertained from the context, the court may not only consider such context, but may further consider the facts and circumstances existing at the time the will was executed, viewed in the light of what he must have had in mind at the time”.

Quer dizer:

“E bem estabelecido que na interpretação de um testamento, quando a intenção do testador não possa ser determinada pelo contexto, o tribunal pode não apenas considerar esse contexto, unas ir além e considerar os fatos e circunstâncias existentes ao tempo em que se fêz o testamento, examinado á, luz do que êle devia pensar naquela época”.

Da mesma forma, lê-se nas “Pandectes Françaises”,’ loc. cit., n. 7.923:

“Et pour rechercher la pensée du testateur en ce qui concerne la personne du légataire, il convient généralement d’avoir égard au moment où sa pensée s’exprime”.

Em português:

“E para pesquisar o pensamento do testador, no que diz com a pessoa do legatário, convém, geralmente, atentar para o momento em que seu pensamento se exprime”.

13. Ora, se a linguagem da cláusula em exame não fôsse, como é, claríssima, uma pessoa sensata, que se reportasse em espírito à época em que se fêz o testamento em estudo, haveria de verificar, examinando a pessoa da testadora, que esta, referindo-se aos herdeiros descendentes da fiduciária, só poderia, razoàvelmente, pensar nos filhos dela, todos então menores impúberes, e, jamais, nos filhos dêstes. Isto e uma conseqüência, que o senso comum admite, sem esfôrço, e que a apelante bem elucidou em suas primorosas razões de apelação.

14. Mas, é tempo de analisar a cláusula em debate: “e por sua morte o que lhe houver doado e respectivas rendas, passarão a seus herdeiros descendentes è dêstes à prole que de futuro venham a ter”.

O fideicomisso, aqui, envolve três graus: a) a fiduciária – 1° grau; b) seus herdeiros descendentes (seus filhos) – 2° grau; c) a prole dêstes – 3° grau. Dêste terceiro grau (é o caso dos autores na ação de reivindicação) não há cogitar, porque nem o direito anterior, consoante a melhor doutrina, nem o atual o admite. Para fugir a esta dificuldade, não é lícito, alegar serem êles os instituídos em segundo lugar, como herdeiros descendentes que são, na falta dos filhos da fiduciária, que pré-morreram. Primeiro, porque a pré-morte dêsses fideicomissários consolidaria a propriedade na pessoa da fiduciária, se essa propriedade, com assentimento dos verdadeiros fideicomissários, já não estivesse alienada. Segundo, porque, cona essa interpretação, absolutamente falsa, se anularia, contra a vontade da testadora, um dos graus da substituição, pois instituídos em terceiro lugar seriam chamados, sem que a herança passasse pelos instituídos em segundo lugar, quando a testadora disse, expressamente, sem facultar qualquer substituição, que só depois dêstes é que os terceiros seriam chamados. Ora, os autores da reivindicação não podem substituir quem não chegou a receber a herança. Tampouco podem pretender provir diretamente da testadora o seu direito, seja porque não há fideicomisso de terceiro grau, seja porque, quando poderiam agir – por ocasião do falecimento da fiduciária – esta seria a única proprietária, desembaraçada de qualquer obrigação, dado que, com a pré-morte dos filhos, que eram os verdadeiros fideicomissários, caducara o fideicomisso; sendo que – não é demais insistir – nenhuma substituição se autorizou quanto aos instituídos em segundo lugar.

15. E impossível, a este respeito, dizer mais e melhor do que o disseram os Profs. ESTÊVÃO DE ALMEIDA e LIMO LEME e os ilustres patronos da consulente. Se fôra intenção da testadora contemplar todos os descendentes da fiduciária, bastaria suprimir a cláusula final: “e dêstes à prole que de futuro venham a ter”. Ora, é exatamente a circunstância de haver sido o testamento redigido por advogado competente, que induz a convicção de ser intenção dela contemplar, em primeiro lugar, sòmente os filhos da fiduciária, porque se quisesse que os netos desta substituíssem, no segundo grau da instituição e primeiro da substituição, os que pré-morressem, ou concorressem com os demais, a redação seria bem diversa da que consta da deixa. E se esta redação, por sua cristalina clareza, não deixa margem a nenhuma dúvida, quanto à inteligência da expressão coletiva “herdeiros descendentes”, que, no contexto, só pode referir-se aos filhos da fiduciária, não é licito procurar-se outra inteligência. E do que nos adverte GEORGE THOMPSON, ob. cit., § 6°:

“Rules in respect to the construction of wills are intended, in cases of doubt, to serve as aids to the court in determining the true intention of the testator in a case in which such intention is not clearly disclosed by the terms or language of his will. But such rules must be applied with caution, especially if they overrule the real intention of the testator, and should never be permitted to defeat this intention when plainly expressed.

The intention of the testator, so for as it can be discovered from his will, must be considered as expressed therein. With that goes all the principies for judicial construction. The basic one of such principies is that judicial construction begins only when uncertainty of meaning arises”.

Em tradução literal:

“Em casos de dúvida, entende-se que as regras relativas à interpretação dos testamentos servem como auxilio para o tribunal determinar a verdadeira intenção do testador, na hipótese em que essa intenção não decorra, claramente, dos têrmos ou linguagem de seu testamento. Essas regras, porém, devera ser aplicadas com prudência, especialmente se prejudicam a real intenção do testador, pois nunca se deve permitir que esta intenção se anule, quando claramente expressa. A intenção do testador, em tanto quanto pode descobrir-se em seu testamento, deve haver-se como expressa nêle.

“É o que dimana de todos os princípios da interpretação judicial. Um dêsses princípios básicos é que a interpretação judicial começa sòmente quando ressalta a incerteza de sentido”.

16. Aqui, no caso da consulta, a interpretação surgiu quando nenhuma dubiedade de sentido havia. Foi criada por uma deslocação das palavras “herdeiros descendentes”. Lê-se, com efeito, na veneranda sentença: “Tôda a controvérsia reside na interpretação do têrmo “descendentes”, usado pela testadora”.

Não está certo. Tôda a controvérsia não reside nisso, isto é, em verificar, fora do contexto, o significado daquela palavra, mas reside, sem dúvida, em indagar que significado ela tem na cláusula examinada em conjunto e não destacadamente. Na cláusula em estudo, a expressão “herdeiros descendentes” só pode referir-se aos filhos da fiduciária. Em absoluto não se refere aos netos dela. Entretanto, separada do contexto, a expressão, aí empregada com significado restrito, readquire tôda a amplitude de sua compreensão. Contudo, a ninguém é licito, num testamento, desunir palavras ou frases para estudar-lhes o significado abstrato, quando o que importa é verificar, na trama da linguagem em pregada, o seu preciso, concreto e especial sentido. Não é demais reproduzir, ainda aqui, a luminosa lição de GEORGE THOMPSON, loc. cit., § 95, pág. 166, lição, aliás, que se encontra também na passagem acima transcrita de ERICH DANZ:

“In construing a will the testator’s intention is to be gathered from the whole will, from the entire instrument, and not from detached portions thereof, not from fragmentary parts of the instrument, not from isolated sentences, clauses, or para graphs, nor from a consideration of the particular clause in dispute, nor from any particular part inconsistent with the testamentary scheme as a whole, but, as sometimes expressed, from a full view of everything within “the four corners of the instrument”, giving to each and every part significance, and harmonizing apparent inconsistencies where this can be done by ferir and reasonable interpretation, and operation is to be given to every part of the the will taken as a whole, if this can be done without violating its terms or the intention of the testator”.

Em linguagem corrente:

“Na interpretação de um testamento, a intenção do testador deve provir de todo o testamento, do instrumento integral, e não de partes destacadas dêle, nem de fragmentos, parágrafos, cláusulas ou sentenças isoladas, nem da valia da cláusula em debate, nem de qualquer parte incompatível com o plano testamentário como um todo, mas, como já dito, de uma visão completa de tudo dentro nos “quatro ângulos do instrumento”, dando importância a cada uma e a tôdas as partes e harmonizando aparentes contradições, quando isto possa fazer-se mediante justa e razoável interpretação, dando-se execução a tôdas as partes do testamento considerado como um todo, se tal lograr fazer-se sem violar os têrmos ou a intenção do testador”.

Violação na regra

Foi a violação dessa regra, dominante em matéria de interpretação testamentária, que originou o êrro da inteligência adversa no que respeita à cláusula em discussão. Destacada do contexto, a expressão “herdeiros descendentes” pode ter a significação que se lhe quer atribuir. Integrada nêle só um sentido pode ter: o de filhos da fiduciária.

18. Nada mais se me tendo perguntado, poderia cingir-me por aqui e dar por findo êste parecer. Direi, não obstante, que se os autores da reivindicação fôssem, como pretendem, fideicomissários, ainda assim careceriam da ação, porque, como herdeiros de seu pai, renunciante do fideicomisso, e de sua avó, vendedora da propriedade reivindicanda, com êle e com os demais fideicomissários falecidos, não podem esquivar-se a fazer boa e valiosa a venda realizada. É o que mostra CUNHA GONÇALVES, vol. 10, pág. 185:

“Se o fiduciário houver alienado alguns dos bens, pode o fideicomissário reivindicá-los. Todavia, se os fideicomissários forem herdeiros da fiduciária, como na maioria dos casos acontece, o seu direito de reivindicar ficará prejudicado pela simultânea obrigação de responder pela evicção, como sucessores do alheador, vista a velha regra: “quem de evictione tenet actio, eundem agentem repellit exceptio”.

Encerro, assim, esta resposta, acreditando ter bem justificado o que me permiti dizer acima: que o provimento da apelação, interposta pela consulente, impõe-se por simples leitura da cláusula testamentária, em debate.

São Paulo, 18 de agôsto de 1951. –

 

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

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