Licitação Inexigível

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A inexigibilidade de licitação pressupõe o afastamento do dever de licitar de forma absoluta e peremptória, não havendo margem de discrição ao agente público no sentido de realizar qualquer juízo de valor. Significa dizer: se a competição é inviável, por conseguinte, a licitação é materialmente impossível de ser instaurada. 

A respeito da possibilidade de se estabelecer um procedimento competitivo, como pressuposto para a instauração de processo licitatório, Celso Antônio Bandeira de Mello ensina:

São licitáveis unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa, uma vez que a licitação impõe disputa, concorrência, ao menos potencial, entre os ofertantes. Só se licitam bens homogêneos, intercambiáveis, equivalentes. Não se licitam coisas desiguais. Cumpre que sejam confrontáveis as características do que se pretende e que quaisquer objetos em certame possam atender ao que a Administração almeja.

Inexigibilidade de licitação e inviabilidade de competição

A inviabilidade de competição pode ser absoluta (art. 74, I e IV) ou relativa (art. 74, II, III e V). Configura a inviabilidade absoluta a inexistência de competidores, ou seja, quando apenas uma pessoa pode executar o objeto pretendido pela administração (art. 74, I) ou quando a administração precisa contratar todos os interessados que preencham as condições definidas para a contratação (art. 74, IV). Será relativa quando, apesar de existir mais de uma pessoa capaz de executar o objeto pretendido, a administração não dispuser de meios e critérios objetivos para selecionar a proposta mais vantajosa.

Vale destacar que essas circunstâncias devem restar devidamente comprovadas nos autos do processo de contratação direta por inexigibilidade de licitação, por meio de documentos, pareceres etc., e acompanhadas da necessária motivação. 

É preciso registrar, porém, que as hipóteses de inexigibilidade de licitação descritas nos incisos do art. 74 da Lei nº 14.133/2021 assumem natureza exemplificativa. Isso porque deve-se reconhecer a total impossibilidade de se fixar previsão legal taxativa para todas as situações em que haverá inviabilidade de competição tornando impossível e inútil a instauração do certame licitatório. 

Essa conclusão é reforçada pelo emprego da expressão “em especial nos casos de”, na parte final do caput do art. 74 da Lei nº 14.133/2021. Assim, sempre que restar demonstrada, no caso concreto, a inviabilidade de competição, a contratação direta com fundamento nesse dispositivo poderá ser levada a efeito.

Desse modo, pode-se entender que, no caput do art. 74, a Lei nº 14.133/2021 estabeleceu a inviabilidade de competição como fundamento legal genérico autorizador da contratação direta por inexigibilidade de licitação e, nos incisos I a V desse artigo, definiu de forma exemplificativa as possíveis hipóteses de sua configuração.

 

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