Recurso ordinário em mandado de segurança

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REVISTA FORENSE – VOLUME 150
NOVEMBRO-DEZEMBRO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 150

CRÔNICARevista Forense 150

Ortotanásia ou eutanásia por omissão – Nélson Hungria

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

Sobre o autor

João de Oliveira Filho, advogado no Distrito Federal.

NOTAS E COMENTÁRIOS

Recurso ordinário em mandado de segurança

A Constituição federal, no inciso a do n. II do art. 101, declara que compete ‘ao Supremo Tribunal Federal “julgar em recurso ordinário os mandados de segurança e os habeas corpus decididos em última instância pelos tribunais locais ou federais, quando denegatória a decisão”.

O egrégio Supremo Tribunal Federal tem tomado conhecimento dêsses recursos, sem fazer qualquer especificação entre êles, isto é, se de matéria federal, se de matéria estadual, ou se de matéria municipal. Por outras palavras, não tem cogitado, como preliminar do mérito, de verificar se o direito líquido e certo está baseado em lei federal ou na Constituição federal, se em lei estadual ou na Constituição estadual, se em lei municipal.

A aplicação do texto constitucional tem sido simples. A Constituição diz que ao Supremo Tribunal Federal compete julgar em recurso ordinário em mandado de segurança, quando seja denegatória a decisão de última instância. Ora, o processo, que se apresenta, é de mandado de segurança e sua sentença é denegatória. Logo, compete ao Supremo Tribunal Federal tomar conhecimento do recurso.

Ao eminente presidente do egrégio Supremo Tribunal Federal, ministro JOSÉ LINHARES, pareceu, porém, em seu relatório dos trabalhos judiciários durante o ano de 1952, que seria necessário fazer uma discriminação.

Recurso ordinário em mandado de segurança

“É de se notar”, disse S. Exª, “que, por via do mandado de segurança em grau de recurso ordinário, continua o Tribunal conhecendo de decisões dos Tribunais de Justiça em que se discute matéria pertinente à aplicação das leis locais e de exclusivo interêsse estadual, o que importa a criação de uma terceira instância com ofensa do princípio da autonomia do Estado na estrutura federativa. Bem sei”, continua S. Exª, “que êsse pensamento não é aceito pela maioria dos eminentes colegas, mas valerá como advertência ao legislador na revisão da lei sôbre mandado de segurança em tramitação no Congresso”.

Parece-nos que o presidente ministro JOSÉ LINHARES tem razão.

Com a devida vênia dos que pensam de forma contrária, nosso intuito, nesta exposição, é, em primeiro lugar, evidenciar que a disposição constitucional em aprêço é lata, é geral, suscetível, portanto, da interpretação.

Suscetível de interpretação que é, deve ser interpretada de acôrdo com o princípio da Federação, quanto à independência das justiças dos Estados na aplicação ou não-aplicação do direito local.

Competência de julgamento

Em segundo lugar, evidenciaremos também a conclusão de que os mandados de segurança baseados em direito estritamente local são de competência conclusiva dos tribunais locais.

Em têrmos gerais está redigido o dispositivo da letra a do n. II do art. 101 da Constituição: “Julgar em recurso ordinário os mandados de segurança decididos em última instância pelos tribunais locais, quando denegatória a decisão”.

Não se disse, por exemplo, “todos” os mandados de segurança, o que daria ao texto a qualidade de proposição universal, mas sim “os mandados de segurança decididos em última instância pelos tribunais locais, quando denegatória a decisão”, e que lhe deu simplesmente a qualidade de sua proposição geral, suscetível de duas interpretações, – uma restrita, outra ampla.

Ora, quando as palavras forem suscetíveis de duas interpretações, uma restrita, outra ampla, adotar-se-á aquela que fôr mais consentânea com a razão de ser da providência inserta no estatuto supremo, escreve CARLOS MAXIMILIANO, “Constituição”, vol. I, 4ª ed., pág. 141.

Quando, por outros têrmos, as palavras da Constituição forem suscetíveis de duas interpretações, uma lata, outra restrita, ou quando um poder é dado em têrmos gerais, o poder deve ser construído como co-extensivo com outros têrmos, ensina. STORY, “Constitution of United States”, § 424: “where the power is granted in general terms, the power is to be construed as coestensive with the terms”

Jurisprudência

São inúmeros, em nossa jurisprudência, os exemplos de aplicação dessas regras, bastando-nos, para ilustrar, dois:

A Constituição diz, no parág. único do art. 7°, que “o ato argüido de inconstitucionalidade será submetido pelo procurador geral da República ao exame do Supremo Tribunal Federal”.

Ora, o Supremo Tribunal Federal entendeu, em sua alta sabedoria, que “ato argüido de inconstitucionalidade” significa assim o resultado da ação de uma autoridade, como a própria lei, ou mesmo uma, disposição de Constituição estadual.

Discriminou, portanto, na expressão lata “ato”, uma específica, qual seja a de lei.

A Constituição, outrossim, estabeleceu, que “qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados, Municípios, das entidades autárquicas e das sociedades de economia mista”.

Pleitear, vale dizer pedir por meio de qualquer ação.

Ora, o egrégio Supremo Tribunal Federal decidiu, contra os votos dos eminentes Srs. ministros OROZIMBO NONATO e HAHNEMANN GUIMARÃES, que êsse pleiteamento não poderia ser feito por meio de mandado de segurança, apesar de ser uma ação, apesar de ser meio judicial para se pleitear algum direito.

Constituição e decisões denegatórias

No caso em aprêço, a Constituição refere-se às decisões denegatórias de mandado de segurança em geral.

Admite, portanto, a aplicação da invocada regra de interpretação, para discriminar os casos que se contêm nos têrmos gerais da disposição constitucional para verificar aquêles que sejam co-extensivos ou compatíveis com outras provisões da Constituição.

Alegar-se, portanto, que seja indiscriminativo o texto constitucional aludido e de que deva ser aplicado tal como soa – “compete ao Supremo Tribunal Federal julgar em recurso ordinário os mandados de segurança decididos em última instância pelos tribunais locais” – é resolver a questão pela própria questão, vale dizer não resolver a questão sôbre a generalidade dos seus têrmos.

A questão, pois, consiste em se indagar se somente pela razão de dizer a Constituição que cabe recurso ordinário das decisões denegatórias de mandado de segurança, fica o egrégio Supremo Tribunal com competência para decidir sôbre questões de direito local, quando, pelo sistema da Federação, as decisões sôbre aplicação ou não-aplicação do direito local são conclusivas das Justiças dos Estados:

Notemos, em primeiro lugar, a ênfase com que a Constituição preserva a Federação.

A Federação é, em nosso sistema, uma situação dos Estados de tal sorte resguardada na Constituição que nem podem ser admitidos, como objeto de deliberação, projetos tendentes a aboli-la, como prescreve o seu art. 217, § 6°.

Vale dizer que os princípios da Federação devem estar presentes nos momentos em que se vai aplicar a Constituição com relação aos poderes dos Estados-membros da União.

Ora, nossa Federação, com relação às Justiças dos Estados, seguiu os mesmos moldes da Constituição dos Estados Unidos da América.

Nos Estados Unidos, os dois Poderes Judiciários coexistem, o da União e o dos Estados, um ao lado do outro, como se tivessem sido estabelecidos por duas nações estrangeiras, na expressão de BLACK (“Constitutional Law”, n. 132): “Although the courts of the two systems exist side by side in the same territory, they are independent as if they had been respectively established by two foreign nations”.

Os Tribunais Superiores dos Estados são, por isso, denominados Suprema Côrte. Têm as Supremas Côrtes dos Estados final jurisdição em todos os casos em que não se envolva uma lei federal, um tratado, ou uma provisão constitucional, diz ZINK, em seu “Government and Politics In. the United States”, pág. 811: “These courts have final jurisdiction in all cases wich do not involve a federal lave, treaty, or constitution provision”.

É o que também expõe MUNRO, “The Government of the United States”, página 733, edição de 1949. As decisões das Justiças dos Estados somente não são finais quando nelas não seja envolvida importante questão de direito federal. “They are final whenever the issue relates solely to rights claimed under the constitution and laves ot the states, with no important question of federal right involved”.

Por isso mesmo, assim nos Estados Unidos, como aqui, os Tribunais de Justiça dos Estados não são subordinados à Côrte Suprema ou ao Supremo Tribunal Federal. Não formam hierarquia, um sôbre os outros. Coexistem paralelamente. Cada Tribunal é independente um do outro, cada um tem seu próprio campo de jurisdição, e, dentro dêste campo, cada um é imune de interferência pelo outro. “Each set of courts is independent; each has its field of jurisdiction, and within thát field each is iminune from interference by the other” (MUNRO, ob. cit., pág. 733).

Sob essas premissas, consideremos Casos em que, pela forma até agora adotada, o recurso ordinário de mandado de segurança importa em violação do princípio da Federação, consistente na conclusividade das decisões das Justiças locais sôbre aplicação ou não-aplicação de direito local.

Um oficial da fôrça pública de um Estado, que se sinta ferido em seu direito líquido e certo de ser promovido na forma da lei estadual, que regula a situação dos seus componentes, pode interpor mandado de segurança. Trata-se de questão que é regulada ùnicamente por lei estadual. A decisão do Tribunal de Justiça do Estado é terminativa do feito. Não cabe à União, por intermédio do seu Supremo Tribunal Federal, intervir nesse negócio, regido pela Constituição do respectivo Estado ou por suas leis locais.

Suponha-se funcionário municipal que não é promovido, e invoque o seu estatuto, constante de lei que o Estado tenha feito, ou que a própria municipalidade tenha elaborado por sua Câmara Municipal. E da competência terminal das Justiças dos Estados resolver essa questão. Vir ao Supremo Tribunal Federal, para resolvê-la em última instância, corresponde à violação do princípio da Federação, pelo qual os Estados ficaram com suas Justiças autônomas, com a atribuição de decidirem sem mais recursos os casos regulados por suas Constituições e por suas leis.

Dir-se-á que pode haver direito adquirido, e que o direito adquirido é protegido pela Constituição, existindo ai questão de direito federal.

Direitos líquidos e certos e direito adquirido

Há, porém, direitos que são líquidos e certos, mas que não têm o caráter de direito adquirido.

Assim, na forma da jurisprudência, os direitos dos funcionários aos seus cargos, que são direitos líquidos e certos, sem, entretanto, o predicativo de direito adquirido.

Na apreciação de tais direitos líquidos e certos não há questão federal a ser considerada.

Dir-se-á, outrossim, que, da mesma forma que se deu recurso ordinário para as decisões denegatórias de mandado de segurança, deu-se para as denegatórias de habeas corpus, não cabendo nos habeas corpus fazer discriminação.

O habeas corpus, porém, jamais é questão de direito local. Qualquer processo de habeas corpus é sempre de direito federal, ou melhor, de direito constitucional da União: Refere-se à liberdade de locomoção. Os extremos da liberdade de locomoção terminam na prisão legal. Fora da prisão legal, a liberdade de locomoção é protegida pela Constituição federal.

Determina, com efeito, a Constituição federal que ninguém será prêso senão em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente, nos casos expressos em lei.

Outrossim, prescreve que ninguém será levado à prisão ou nela detido se prestar fiança permitida em lei. Afinal, determina que a prisão ou a detenção de qualquer pessoa será imediatamente comunicada ao juiz competente, que a relaxará se não fôr legal e, nos casos previstos em lei, promoverá a responsabilidade da autoridade coatora.

A matéria do habeas corpus, portanto, é sustancialmente questão federal, isto é, constitucional-federal.

Não cabe, pois, nesse processo, caso de direito local.

Vejamos ainda como, no campo da Justiça, a Constituição preserva a Federação.

Nos casos de recurso extraordinário, todos êles são de matéria federal, consistindo numa forma de intervenção da União, por intermédio do Supremo Tribunal Federal, nas Justiças dos Estados, para resguardar, primacialmente, o princípio da Federação.

Ademais, se não fizermos a necessária discriminação de casos nos mandados de segurança, daremos lugar até a certa espécie de fraude ao princípio eminente da Federação, tirando das Justiças dos Estados casos de sua competência conclusiva.

Pode acontecer, com efeito, e tem mesmo acontecido, que o interessado, em vez de propor ação comum para pleitear seu direito, impetra mandado de segurança. Se propusesse ação comum, não viria ela ao Supremo Tribunal Federal, por não ser caso de recurso extraordinário a aplicação ou não-aplicação de direito local. Entretanto, pela modalidade de fraude processual, que seria o mandado de segurança denegado, conseguiria que o seu caso, de exclusiva competência da Justiça local, viesse a ser resolvido pelo Supremo Tribunal Federal, com incursão no princípio superior da Federação.

Seria, outrossim, e sob outro aspecto, fraude processual ao princípio de que a competência do Supremo Tribunal Federal é, por natureza, restrita.

O que, portanto, fundamenta a necessidade de se fazer discriminação no texto do disposto no inciso a do n. II do artigo 101 da Constituição federal, é o respeito ao princípio da Federação, que consiste na independência das Justiças dos Estados com relação à Justiça da União, representada pelo Supremo Tribunal Federal, deixando-se para aquelas Justiças a palavra final naqueles casos em que não existe interferência de questão federal, isto é, naqueles casos que consistem ùnicamente em não-aplicação ou em indevida aplicação de direito local.

Na Constituição de 1937, em que a Federação deixou de existir, passando-se para o unitarismo, os juízes e tribunais dos Estados e do Distrito Federal eram órgãos do Poder Judiciário da União, deixando de haver a coexistência de Justiças autônomas, tornando-se, ao contrário, una a Justiça no país.

No regime, porém, da Constituição de 1946, voltamos à Federação, com as Justiças.dos Estados autônomas em relação à da União, ambas existindo, lado a lado, no mesmo território, independentes, quanto ao direito local, como se tivessem sido estabelecidas por duas nações estrangeiras.

Não será inconstitucional, portanto, jurisprudência que assim interprete a Constituição, nem disposição que, na lei que se prepara, de reforma da atual sobre mandado de segurança, declare que não caberá recursos ordinários para o Supremo Tribunal Federal das decisões denegatórias de mandado de segurança quando a matéria consista em não-aplicação ou em indevida aplicação de lei local, isto é, estadual ou municipal.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

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