A simulação em face da moral e do Direito

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REVISTA FORENSE – VOLUME 143
SETEMBRO-OUTUBRO DE 1952
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 143

Revista Forense 143

CRÔNICA

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA A CRÔNICA

SUMÁRIO: Ilícito civil e ilícito penal. Função da pena criminal. Fenômenos de simulação. Prova da simulação. Sanções civis e penais contra a fraude. Modalidades de estelionato. Direito e moral.

 * O direito é a ciência normativa das atividades humanas.

Se a humanidade fôsse perfeita, não haveria necessidade de normas coercitivas regulando as relações individuais. Cada um cumpriria com o dever e respeitaria o direito alheio. Mas exatamente por serenos falíveis, é mister que a lei imponha os princípios reguladores dessas atividades, estabelecendo sanções para aquêles que os infrinjam. O mecanismo estatal age de tal forma, de maneira que o âmbito da facultas agenda de uma pessoa deve respeitar o círculo das atividades da outra, para que haja o equilíbrio na ordem social. Portanto, quem quer que transgrida tais princípios, levado pelo egoísmo ou por qualquer outra manifestação de inferioridade espiritual, será punido, nos têrmos do direito objetivo.

Embora tôda a ofensa ao direito alheio fira, reflexamente, a própria sociedade, de que o homem é componente, havemos de convir que, às vêzes, a ação culposa ofende mais diretamente o indivíduo, enquanto que, em outras oportunidades, o dano é mais extenso, ferindo a ordem coletiva, a paz social.

Constatamos então, conforme o caso, o ilícito civil ou o ilícito penal.

Mas todo o ilícito penal, por ser mais amplo, envolve também o ilícito civil. Neste, isto é, no ilícito civil, existe apenas a responsabilidade de caráter patrimonial: o indivíduo responde pecuniàriamente ou por intermédio de seus bens, pelo dano causado: No ilícito penal são aplicadas sanções de natureza estritamente pessoal (pois a pena não vai além da pessoa do delinqüente) mas se concretiza, geralmente, na privação da liberdade, pela reclusão ou pela detenção.

Se alguém não paga uma letra de câmbio no dia do vencimento, pratica um ato civil

ilícito e está sujeito a satisfazê-la com os juros de mora e custas, por cuja responsabilidade respondem até os seu herdeiros, nas extensão da herança. Mas, se uma pessoa, ofende fisicamente outra, sua responsabilidade é aí de natureza penal e pessoal, em virtude do ilícito criminal que praticou. Mas, além desta responsabilidade, está sujeita ainda a indenizar o dano, nos têrmos da lei civil.

Com relação aos delitos, o Estado não impõe um castigo, porém, admitindo que o criminoso é um doente, por desvio do senso moral ou um inadaptado à ordem coletiva, aplica-lhe uma pena capaz de regenerá-lo, através de um sistema penitenciário adequado, que lhe sirva de remédio para sua cura ou adaptação à vida gregária.

Se o Estado falha, às vêzes, nessa missão de terapêutica dos degenerados, justo é que reconheçamos os sadios propósitos da pena moderna, que será tanto mais adequada quanto maiores forem as percentagens de readaptação do delinqüente à ordem social que êste perturbou, e cujo reequilíbrio é imprescindível que o Estado restabeleça, na sua alta finalidade de tutelar a paz coletiva.

Assim, o Estado tem a função preventiva dos delitos, que exerce pela sua Polícia e por medidas de segurança impostas pelo Poder Judiciário e exercita também funções repressivas ao aplicar a sanção, cominadas pelos mesmos órgãos, buscando zelar pela harmonia e pela fraternidade que devem presidir às relações humanas.

Por conseguinte, a pena é justa e necessária, não como expressão de vingança estatal, mas como remédio, como processo de cura dos inadaptados, que poderão, depois de sadios, volver ao convívio de seus semelhantes, compreendendo que a finalidade do homem é contribuir para o progresso social sem quebrar a harmonia reinante, alcançando destarte a própria evolução, moral e espiritual.

A luta pela vida é a fonte determinante dêsses desequilíbrios, quando realizada sem a observância de certos princípios morais.

A êste propósito, PIETRO UBAUDI faz sentir em “A Grande Síntese”: “Na comunidade do material orgânico entre todos os sêres vivos, está a origem da lei fundamental da vida: a luta. Aquilo que vos deveria tornar irmãos, vos torna, inevitàvelmente, rivais. O patrimônio comum, conseguido através de longas e laboriosas transformações, é limitado; por isso, a substância que constitui um organismo animal representa ao mesmo tempo ótimo material de nutrição para outro. Daí a luta, a recíproca ferocidade, a rivalidade orgânica de tantos aparelhos digestivos mais ou menos complexos e evolvidos, armados de todos os instrumentos de ataque e de defesa da vida. Esta é, indiscutivelmente, a lei do planeta no nível animal; o homem, entretanto, com o evoluir do seu psiquismo, começa a se elevar acima dessa lei e então percebe que deve se diferenciar. O horror que êle experimenta diante das formas ferozes e agressivas da vida está em proporção com seu grau de evolução. Os homens inferiores, que ainda não emergiram espiritualmente da fase animal, podem sentir-se felizes dentro de uma forma de vida brutal e atroz, visto que, para êles, é expressão normal da própria natureza. Sêres, porém, mais evoluídos, ainda que revestidos de um corpo humano orgânicamente semelhante, não podem deixar de sentir a absoluta inadmissibilidade dêsses sistemas de vida, e se encontram neste dilema: ou aceitar uma vida bestial ou lutar pela civilização da humanidade. É esta uma nova forma de luta que os primeiros ainda não apreciam, envolvidos como estão na luta do nível animal; nem sequer a percebem e ainda condenam os outros, dos quais se encontram separados por abismos de incompreensão. No entanto, êstes outros são os únicos ativos e verdadeiramente produtivos; são os grandes que arrastam o mundo; são as antenas da evolução”.

E PIETRO UBALDI conclui: “A inteligência e a ciência, dominando as fôrças naturais, sujeitam a natureza ao homem; provendo às necessidades materiais, eliminam a necessidade da luta nas suas formas brutais e inferiores, apurando-a e transformando-a em luta nervosa e psíquica, objetivando conquistas superiores. Não mais luta de músculos, mas de nervos; não mais de paixões, mas de inteligência. Por outro lado, os princípios éticos das religiões e da sociedade educam o homem nas superiores virtudes cívicas e morais, ” preparando-o para saber viver com mais ” elevada psicologia de colaboração evangélica, em ambiente mais elevado, que a ciência terá preparado”.

Dos conceitos acima fácil é concluir-se que o crime, em sua expressão primitiva, é bárbaro e violento. Os delitos de sangue, os assassínios e os latrocínios, incluem-se nessa categoria. Mas a forma da própria delinqüência evoluiu com a civilização. O criminoso tornou-se maneiroso, insinuante, fraudulento. A generalidade dos crimes contra o patrimônio manifesta-se, assim, como a expressão dolosa mais freqüente dos homens relativamente civilizados, patenteando já certo requinte intelectual, certa cautela, na prática do delito, mas ainda resultante de muita incompreensão ou de desvio do senso moral, na luta pela vida.

Portanto, os atos humanos ilícitos estão quase todos compreendidos nos dois grandes grupos: atos bárbaros ou violentos e atos fraudulentos ou de simulação. Aquêles caracterizam a forma primitiva do crime; êstes, o delito comum do homem civilizado.

Mas o interêsse egoístico é sempre o móvel dêsses atos condenáveis, que são manifestações dolosas da vontade humana.

JOSÉ INGENIEROS, o grande pensador argentino, em sua interessante monografia, “A Simulação na Luta pela Vida”, estuda o fenômeno, que é reprovável, mas comum no gênero humano, e observado também entre os animais, répteis e insetos, e até entre os vegetais, como oportunamente demonstraremos.

“Entre o gusano que se dissimula sob um pedaço de algodão”, observa INGENIEROS, “e o delinqüente dissimulador de sua responsabilidade jurídica, sob a capa de uma enfermidade mental, deve lògicamente existir um vínculo: ambos se disfarçam para se defender de seus inimigos, senda a simulação um recurso defensivo na luta pela vida”.

DARWIN acentua a sobrevivência dos mais aptos, a vitória dos melhores adaptados. O simulador força essa adaptação, de acôrdo com as suas conveniências pessoais.

Se todos os sêres tendem a se aperfeiçoar em sua adaptação ao ambiente, o simulador propende a requintar sua hipocrisia e os processos fraudulentos de que se serve. São meios ofensivos e defensivos em sua luta pela vida. É a “seleção invertida” descrita por SERGI, própria dos indivíduos inferiores, débeis ou degenerados.

Entre a simulação e a dissimulação não existe diferença substancial: o simulador finge, o dissimulador disfarça. “Poder-se-á especificar”, diz êle, “que o indivíduo simula o que não é e dissimula o que é, tem ou faz”, no seu propósito de vencer, no meio em que vive.

“O político oportunista que se entusiasma ante os eleitores, defendendo doutrinas que, em seu íntimo, considera absurdas, “simula as opiniões defendidas e dissimula as que professa”.

INGENIEROS, na página que vamos transcrever, é real e mesmo interessante em suas observações:

“Nos exames a simulação é freqüentíssima. Tivemos um condiscípulo que sabia fingir admiràvelmente um estado febril, cada vez que devia superar uma prova difícil; excelente expediente para quebrantar a severidade dos examinadores. Geralmente os alunos simulam possuir conhecimentos de que na realidade não dispõem.

“Outros fingem não ouvir as interrupções dos examinadores, quando elas poderiam ser causa de fracasso. Alguns simulam uma amnésia transitória, aparentando escarvar, no fundo de sua memória, noções que jamais adquiriram”.

Outros, finalmente, acrescentamos nós, servem-se da cola, processo universal de fingir conhecimentos ou simular saber, visando apenas à aprovação. Vão se arrepender tarde, isto é, na vida prática, quando fracassarem na struggle for life, que seleciona os mais capazes, os mais estudiosos.

“Na burocracia há um imenso campo para o exercício da simulação individual”, frisa ainda INGENIEROS. “Junto dos empregados verdadeiramente úteis e produtivos, há legiões inteiras de parasitas e servis, que vivem simulando trabalhar, como se fôra crível que consagrassem a sua atividade física e intelectual em produzir algo de útil para a sociedade; ninguém ignora certamente que o parasita de escritório limita-se a usufruir os benefícios que soube conquistar à custa da flexibilidade de sua espinha ou com as recomendações que o elevaram. Esta é a “seleção servil”, descrita por SERGI; dela fêz TURATI uma breve porém engenhosa análise, aplicada à vida política e social”.

E o mestre argentino conclui: “E uma das simulações mais prejudiciais à sociedade: a do que nunca fêz coisa alguma útil e vive simulando o trabalho, para justificar a prebenda que percebe. As simulações dêstes parasitas sociais têm os mesmos efeitos das simulações do parasitismo animal. Seus autores, entretanto, minam a base de todo o sentimento de justiça; NOVICOW, melhor que ninguém, demonstrou-o até à evidência”.

Mas, voltando aos burocratas, temos ainda a frisar uma simulação comum: a da moléstia. Observamos certo funcionário sadio que conhecia profundamente o código do funcionalismo público e sempre conseguia uma licença remunerada, estribando-se em algum de seus artigos, servindo-se continuamente do direito de tratar de pessoa de sua família. Quando vier a se aposentar, não será estranho que conte mais tempo de serviço em licença do que mesmo em atividade… E o interessante é que êstes estão sempre dispostos a se queixar de injustiças, simulando contínuas perseguições e queixando-se delas, humildemente, como arma de conseguir nova licença e até mesmo uma promoção!

“Na ordem das crenças, a ficção é tão corrente como na atividade. É comum os homens sem idéias próprias deixarem-se arrastar pela corrente da moda; teósofos ontem, anarquistas hoje, modernistas amanhã, aderem sempre às doutrinas de que se fala, fingindo assim serem homens ilustrados; aquilo que se usa chamar diletantismo, é uma simulação da sabedoria e é freqüente nos indivíduos que, por sua própria ignorância, são mais sugestionáveis. Quando se acentua numa sociedade o gosto pelas letras, pelas artes e pelas ciências, os que dêle carecem procuram simulá-lo; lêem novelas de autores cujos nomes ou vem, freqüentam exposição de pintura ou discutem a pluralidade dos mundos habitados, não porque isto lhes interesse, mas para simular os gostos que estão em moda.

“No ambiente intelectual”, prossegue INGENIEROS, “as simulações são interessantes e difundidas. Tal escritor finge estar apaixonado por um assunto que não lhe interessa, porém se apresenta capaz de empolgar o público; outro simulará acreditar numa hipótese que sabe ser absurda, desde que ela lhe sirva para confirmar ou consolidar as opiniões que sustenta.

“Há ainda simuladores de maior vulto. Sem terem estudado ou queimado as pestanas, são considerados doutos, desfrutando boa fama; nunca se riem, falam com solenidade, julgam com prudência, medindo-se em tudo para não descobrirem a sua ignorância. Um dos nossos professôres”, diz INGENIEROS, “simulava muita erudição, estudando em revistas novidades raras para questionar sôbre elas perante os alunos, que quedavam boquiabertos de surpresa ante a sua originalidade sempre renovada.

“Poucos indivíduos se vêem forçados a simular como os jornalistas de profissão; escrevem simulando professar as idéias do diretor do jornal de quem recebem a paga, ou a opinião do público que os lê. Sua personalidade real desaparece num mundo interior que são constrangidos a dissimular. Seu mimetismo mental excede o do cameleão; mudando de jornal, mudam de aspecto: ontem conservador, amanhã liberal, depois clerical ou anarquista, segundo as circunstâncias. É-nos, porém, forçoso abreviar; abundam os exemplos enunciados para demonstrar a difusão dêstes fatos na luta pela vida intelectual”.

Mas, como dissemos, até os vegetais simulam!

“Numerosas plantas são respeitadas por seus inimigos, os animais, porque os seus caracteres externos se assemelham aos de outras espécies não comestíveis. Em algumas, cujas sementes germinam em pequeno número, a superfície desta é esverdeada, razão por que os pássaros não podem vê-las quando jazem caídas entre o céspede; dessa simulação depende a vida da espécie. Há, porém, outras sementes, e não poucas, cuja atividade germinativa aumenta atravessando o tubo digestivo dos pássaros que as ingerem, pois dissolvem a sua cutícula nas secreções próprias do aparelho digestivo; essas sementes possuem exterioridades atraentes, côres vivas, equivalentes à coloração protetora dos animais. Na natureza, porém, vão mais longe essas formas de homocromia útil, semelhantes ao mimetismo pròpriamente dito. Algumas plantas, cuja vida correria perigo se inoportunos insetos viessem visitar. suas flores, escapam a êsse perigo porque a forma e a côr de suas corolas são semelhantes à de outras flores desagradáveis ou nocivas para os insetos; é um mimetismo de espécie a espécie; tão protetor como o que se observa entre os animais”.

“Ascendendo a uma ordem de fenômenos em que é mais complexa a manifestação das lutas vitais, encontramos uma riquíssima série de fatos em que a simulação desempenha um papel importante de defesa ou ofensa para as plantas. Diàriamenmente, verbi gratia, muitas árvores fàcilmente exploráveis, já pela facilidade em cortá-las, já por suas numerosas aplicações, são respeitadas pelo machado do lenhador ignorante, apenas por simularem as suas exterioridades a côr e a forma de outras árvores dificilmente exploráveis como matéria-prima: é um caso de mimetismo protetor. Grande seria a série de exemplos de mimetismo vegetal; são suficientes, porém, os enumerados para afirmar que êsses fenômenos análogos aos de simulação, são um meio de luta pela vida, ao qual muitas espécies vegetais devem a sua defesa”.

Tratando da simulação entre os animais, diz o citado professor argentino:

“Cumpre-nos assinalar que, examinando as investigações dos naturalistas, podem fixar-se várias modalidades bem definidas, permitindo esta pesquisa intentar uma ordenação geral, grupando-os em categorias bem diferenciadas por valor psicológico e caracterizadas por modalidades fundamentais diversas.

“1º) Em alguns casos encontra-se uma simples homogeneidade de côr entre o animal e o meio em que vive, homogeneidade que o dissimula mais ou menos completamente. É involuntária e resulta da seleção dos melhores adaptados ao ambiente: homocromia involuntária, de origem seletiva.

“2º) Outras vêzes essa homogeneidade de côr, entre o animal e o meio, é procurada e completamente voluntária, resultando da imigração que os protege, como a espécie simulada, favorecendo-os na seleção natural: mimetismo voluntário, com fins protetores.

“3°) Os animais têm a forma e a côr de outros que gozam de alguma vantagem na luta pela vida, colhendo benefícios dessa semelhança que os protege como à espécie simulada, favorecendo-os na seleção natural: mimetismo involuntário, de origem seletiva.

“4º) Os animais simulam ativamente os caracteres externos de outras espécies ou objetos, quer mediante procedimento fisiológico ainda pouco conhecido, quer cobrindo-se com corpos estranhos para se dissimularem: mimetismo voluntário, com fins protetores.

“A côr dos animais não é um resultado caprichoso do “fiat” criador, como supunham os divagadores metafísicos ou um objeto de deleite para a vista humana, como poderiam crer os poetas pouco ilustrados. A côr é um caráter útil na luta pela vida. Certas côres vistosas e atraentes são o resultado da seleção sexual, e outras côres adaptadas ao ambiente são o resultado da seleção natural; ambas são vantajosas na luta pela vida e determinam a conservação dos melhores indivíduos das espécies mais adaptadas às condições do meio.

“WALLACE, cujo capítulo sôbre o mimetismo é clássico na matéria, detém-se sôbre um fato geral e importante. As côres, mais ou menos fixas e uniformes nas espécies selvagens, são sumamente variáveis nos animais adaptados à domesticidade: cavalos, cães, gatos, pombos, vacas, etc. A diferença é que êstes são protegidos pelo homem, na luta pela vida, enquanto que os selvagens confiam principalmente na proteção natural de sua côr.

“Tem-se observado que, em geral, a coloração branca é o tom predominante nos animais que vivem nas zonas polares; o amarelo e o terroso são as côres próprias dos habitantes do deserto; e o verde domina as selvas tropicais, perpètuamente frondosas. Os animais noturnos são de côres escuras”.

A simulação e a dissimulação verificam-se, portanto, como fenômenos freqüentes em certos reinos da natureza. Mas, quando procurados voluntàriamente pelo homem, com o fito de lesar o semelhante, constituem atos dolosos, que é mister sejam reprimidos; são reprováveis e prejudiciais, embora constituam, sem dúvida, armas na luta pela vida.

Todavia, quando se tornarem mais fáceis as condições de existência, à medida que a moral humana fôr melhorando, irá diminuindo a simulação.

Ao examinarmos êsses fenômenos, comuns em tôdas as sociedades, não nos move o intuito de particularizar.

O jurista tem muito de sociólogo e mesmo de psicólogo. Êle precisa examinar e estudar os tipos humanos, as ocorrências sociais. Tais estudos fazem parte da filosofia do direito penal, que busca perquirir o porquê e a finalidade dos delitos e os modos recomendáveis à sua repressão.

Devemos frisar, finalmente, que a simulação pode ser causa determinante do ilícito civil ou do ilícito penal, conforme o grau de intensidade do dano que dela decorra.

Conforme acentua FRANCESCO FERRARA, em sua obra “A Simulação nos Negócios Jurídicos”, é preciso que estudemos o seu conceito em relação às transações nas quais êsse fenômeno figura como elemento genético.

“Negócio simulado é o que tem uma aparência contrária à realidade, ou porque não existe em absoluto, ou porque é diferente da sua aparência. Entre a forma extrínseca e a essência íntima, há um contraste flagrante: o negócio que, aparentemente, é sério e eficaz, é, em si mesmo, mentiroso e fictício; ou constitui uma máscara para ocultar um negócio diferente. Êsse negócio, pois, é destinado a provocar uma ilusão no público, que é levado a acreditar na sua existência ou na sua natureza, tal como aparece declarada, quando, na verdade, ou não se realizou um negócio ou se realizou outro diferente do expresso no contrato”.

A simulação comum nos contratos de compra e venda é parcial, relativa ao preço. As partes fazem constar que a transação é realizada por quantia muito inferior à da que, realmente, foi feita, tudo com o fim de lesar o fisco no pagamento da sisa ou do impôsto de transmissão inter vivos.

Há, entretanto, simulações que, embora no âmbito do ilícito civil, se referem a todo o negócio efetuado.

Assim, verba gratia, é sabido que, conforme prescreve o art. 1.132 do Cód. Civil, “os ascendentes não podem vender aos descendentes, sem que os outros descendentes expressamente o consintam”. Para burlarem êste artigo, alguns pais, querendo prejudicar certos filhos em proveito de outro ou de outros, costumam fazer uma venda simulada a determinada pessoa, para que esta mais tarde aliene, também simuladamente, ao filho ou filhos de sua preferência. Dá-se aí, em verdade, uma doação encampada por duas escrituras de compra e venda sucessivas e simuladas, mas com ofensa ao espírito da lei civil e com a intenção inequívoca de lesar um ou mais descendentes.

A pessoa que serve como “testa de ferro” da transação é, geralmente, amigo íntimo dos pais, quase sempre compadre ou parente. Isto já é um forte indício de que a lei foi burlada.

A propósito, lembramos o art. 252 do Cód. de Proc. Civil:

“O dolo, a fraude, a simulação e, em geral, os atos de má-fé poderão ser provados por indícios e circunstâncias”.

A simulação pode, entretanto, restringir-se ainda, tão-sòmente, ao procedimento em juízo de quaisquer dos litigantes. Neste caso, o art. 83, § 2º, dispõe:

“Quando a parte, vencedora ou vencida, tiver procedido com dolo, fraude, violência ou simulação, será condenada a pagar o décuplo das custas”.

Discutiu-se se essa condenação seria em benefício do Estado, paga a sanção em selos. O egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo firmou jurisprudência de que ela é em proveito da parte contrária, que tem o direito de exigi-la ou de executá-la.

O juiz moderno é quem dirige o processo, nos têrmos do art. 112 do Cód. de Proc. Civil.

Se ao Estado incumbe o dever de zelar pela paz coletiva e de dar a cada um o que é seu, conforme ULPIANO já indicava, segue-se que ao juiz, que é o representante, na primeira instância, de um dos poderes do Estado – o Judiciário – compete dirigir as provas, em busca da verdade, fim colimado pelo processo e, conseqüentemente, pela própria Justiça.

Por outro lado, quando se convencer o magistrado de que os litigantes se servem do pretório para realizar ato simulado ou fim proibido por lei, deverá, de acôrdo com o art. 115 do Cód. de Proc. Civil, “proferir decisão que obste a êste objetivo”.

A simulação, no campo do direito penal, tem sua expressão mais freqüente no estelionato, que é delito de aparência multiforme e freqüente nos anais da criminalidade.

OSCAR DE MACEDO SOARES, que comentou o Cód. Penal brasileiro de 1890, ensinava:

“A palavra “estelionato”, latina estellionatus, de stellione, lagarto mosqueado animal astuto e de côres variáveis, segundo JOAO VIEIRA, vem da comparação com o lagarto, diz SILVA FERRÃO, notável tanto por sua sutileza, como pela variedade de suas côres”.

Declara o Dr. EMÍLIO GOELDI que se conhecem, dêsses lacertílios, 270 espécies.

Assim é o próprio estelionato: de uma multiplicidade vária e impressionante de aspectos.

À semelhança dos lacertílios, que mudam de cores, SILVA FERRÃO acrescenta que os delitos dessa espécie mal se podem prever, nem definir, porque são tão vários que os romanos os consideravam numa incriminação genérica, para compreender tôda a espécie de fraudes, cujos caracteres não estivessem designados na lei”.

MACEDO SOARES esclarece: “Antes de estudarmos o conceito do estelionato, convém estabelecer como JOÃO VIEIRA, citando PESSINA, que a lei protege as convenções nas relações jurídicas patrimoniais quando a bona fides é elemento essencial de sua formação e execução. A violação da bona fides toma o nome de fraude, que se divide em civil e criminal. No sentido lato, a fraude constitui uma das formas do crime. À fraude civil e à fraude criminal correspondem o elemento subjetivo, o dolo civil e o dolo criminal, também denominados dolus bonus e dolus malus. Na burla ou estelionato, diz SILVA FERRÃO, há sempre dolo, mas não se confunde o dolo criminal com o civil: O dolo civil compreende quaisquer artifícios ou enganos que, ainda que repugnantes à moral, têm menos por fim ser nocivos a outro que favorecer um interêsse em parte legítimo. Os romanos chamavam dolo bom a finura, a esperteza ou a habilidade empregadas nas transações da vida humana para se obterem vantagens que o direito não reprova”.

É o que caracteriza, geralmente, o procedimento dos homens no comércio, visando a um lucro razoável, que se pode tachar de honesto, quando não exorbitante, nem ofensivo à economia popular.

Assim decidiu também o saudoso VIVEIROS DE CASTRO:

“Não havendo o emprêgo de artifícios ou manobras fraudulentas, de uma encenação capaz de iludir a prudência ordinária, é lícito às partes contratantes procurarem em seus negócios os maiores lucros. Neste caso, o dolo que possa existir é civil e não criminal, não dá lugar à imposição de pena, mas a sua sanção é a nulidade do contrato, segundo os princípios do direito civil”.

O texto da supramencionada sentença, em linhas gerais, é aplicável em nossos dias, com exceção apenas da parte onde diz ser, lícito às partes contratantes procurarem em seus negócios “os maiores lucros”, porque, hoje, há leis que limitam êsses lucros, como a que regula os juros em caso de empréstimo, conhecida como “lei de usura” e cuja inobservância dá lugar também à aplicação da pena de prisão.

“O dolo criminal não se manifesta só pelo engano, diz FERRÃO, pela simulação ou pela mentira, mas também pelos seus resultados reais. Não tende só a favorecer um interêsse ilegítimo, mas a espoliar outra pessoa. É o dolo mau dos romanos, isto é, “as maquinações, os artifícios fraudulentos ou manobras empregados para enganar alguém”.

O Cód. Penal vigente procurou estabelecer no art. 171 uma fórmula genérica dos estelionatos. Consiste em obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento”.

Não há muito tempo, “O Cruzeiro”, conhecida revista do Rio, noticiou com detalhes o procedimento criminoso de três indivíduos, que se faziam passar como privados da vista e que conseguiram muito dinheiro para a “Sociedade Protetora dos Cegos”, que jamais viu as quantias arrecadadas.

Eis um caso típico de estelionato por simulação da cegueira, para melhor ser explorada, assim, a piedade pública.

O Cód. Penal de 1890, no art. 338, nº 10, previa outra hipótese de estelionato por simulação:

“Fingir-se ministro de qualquer confissão religiosa e exercer as funções respectivas para obter de outrem dinheiro ou utilidade”.

E no nº 8 do mesmo artigo aquêle Código enunciava uma fórmula genérica do estelionato por simulação:

“Usar de falso nome, falsa qualidade, falsos títulos para persuadir a existência de emprêsas, bens, crédito, influência e suposto poder e, por êsses meios, induzir alguém a entrar em negócios ou especulações, tirando para si qualquer proveito ou locupletando-se da jactura alheia”.

Aliás, o exemplo clássico do estelionato, que consiste no chamado “conto do vigário”, quer seja o do “paco” ou o do “bilhete de loteria premiado”, tem por fundamento a simulação criminosa, característica dêsse delito, como a fraude é, concomitantemente, aplicada.

*

Têm assim, os jovens alunos, muitos dos quais iniciam hoje seus estudos jurídicos, a noção do ato amoral e do ato ilícito, civil ou penal, em suas aparências gerais.

É nosso dever frisar que o direito compreende um círculo menor do que o da ética mas gravita dentro desta. Nem todo o ato reprovável é ilícito, embora “nem tudo o que é lei seja equitativo e justo”. Citamos mesmo alguns casos de simulação que fogem à condenação penal; são incrimináveis apenas na consciência de quem os pratica e condenados pela dignidade dos homens de bem.

A moral é mais vasta do que o direito, mas êste se deve fundamentar naquela, a fim de que a norma jurídica seja salutar. Contudo, as ações humanas amorais sòmente são punidas quando lesivas aos interêsses de terceiros, isto é, quando ferem o direito alheio. Aí o Estado intervém, por seus órgãos próprios, para restabelecer o equilíbrio jurídico, a paz social.

Não obstante, precisamos conhecer e estudar as leis, os crimes e os criminosos e também a multiplicidade dos fenômenos que determinam a etiologia dos delitos.

Vós que principiais agora o estudo da “ciência do bem e do equitativo”, como os romanos chamavam, ides vos deparar com uma série admirável de problemas superiores, que desenvolvem a mente e educam o espírito, em busca da defesa da harmonia social.

O estudante de direito é, antes de tudo um amigo da sabedoria, verdadeiro filósofo, na acepção etimológica do vocábulo.

Vastos são os horizontes de vossos estudos. Ramos atraentes do direito, como o constitucional, o civil, o penal, o processual e mesmo o internacional, que TOBIAS BARRETO dizia existir “na bôca de canhão”, mas que possui normas de ética que são conquistas da civilização, vos serão demonstrados, e ficareis familiarizados com tais disciplinas, pelo resto de vossa vida.

Podeis estar certos de que entrastes paro uma família de intelectuais, que é a família forense, e que tem dado à nação grandes advogados, grandes juízes, grandes políticos e grandes filósofos e sociólogos.

Ides vos especializar. Procurai estudar com amor, para dignificar esta Faculdade de Direito e o nosso Estado. O futuro está sôbre vossos ombros. Sêde dignos de nossas tradições e do amanhã radioso que muito espera de vossos esforços, em prol da coletividade. Estudai e confiai em Deus!

Podeis estar certos de que, se fizerdes isto com esfôrço e lealdade, sem simulações, mas dedicadamente, estareis vos consagrando à vossa própria felicidade e, sobretudo, à grandeza do Brasil, nossa pátria estremecida.

________________

Notas:

* N. da R.: Aula inaugural do ano letivo proferida na Faculdade de Direito de Goiás.

Sobre o autor:

Ernani Cabral de Loiola Fagundes, professor catedrático de Direito Penal da Faculdade de Direito de Goiás.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

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Devem ser originais (qualquer trabalho ou palavras provenientes de outros autores ou fontes devem ter sido devidamente acreditados e referenciados).

Serão aceitos artigos em português, inglês, francês, italiano e espanhol.

Os textos serão avaliados previamente pela Comissão Editorial da Revista Forense, que verificará a compatibilidade do conteúdo com a proposta da publicação, bem como a adequação quanto às normas técnicas para a formatação do trabalho. Os artigos que não estiverem de acordo com o regulamento serão devolvidos, com possibilidade de reapresentação nas próximas edições.

Os artigos aprovados na primeira etapa serão apreciados pelos membros da Equipe Editorial da Revista Forense, com sistema de avaliação Double Blind Peer Review, preservando a identidade de autores e avaliadores e garantindo a impessoalidade e o rigor científico necessários para a avaliação de um artigo.

Os membros da Equipe Editorial opinarão pela aceitação, com ou sem ressalvas, ou rejeição do artigo e observarão os seguintes critérios:

  1. adequação à linha editorial;
  2. contribuição do trabalho para o conhecimento científico;
  3. qualidade da abordagem;
  4. qualidade do texto;
  5. qualidade da pesquisa;
  6. consistência dos resultados e conclusões apresentadas no artigo;
  7. caráter inovador do artigo científico apresentado.

Observações gerais:

  1. A Revista Forense se reserva o direito de efetuar, nos originais, alterações de ordem normativa, ortográfica e gramatical, com vistas a manter o padrão culto da língua, respeitando, porém, o estilo dos autores.
  1. Os autores assumem a responsabilidade das informações e dos dados apresentados nos manuscritos.
  2. As opiniões emitidas pelos autores dos artigos são de sua exclusiva responsabilidade.
  3. Uma vez aprovados os artigos, a Revista Forense fica autorizada a proceder à publicação. Para tanto, os autores cedem, a título gratuito e em caráter definitivo, os direitos autorais patrimoniais decorrentes da publicação.
  4. Em caso de negativa de publicação, a Revista Forense enviará uma carta aos autores, explicando os motivos da rejeição.
  5. A Comissão Editorial da Revista Forense não se compromete a devolver as colaborações recebidas.

III) Política de Privacidade

Os nomes e endereços informados nesta revista serão usados exclusivamente para os serviços prestados por esta publicação, não sendo disponibilizados para outras finalidades ou a terceiros.


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